上訴人彰化商業銀行永樂分行法定代理人姚法壽訴訟代理人吳光明律師被上訴人財團法人中央開放醫院（財團法人中山紀念醫院）法定代理人周泰佑（周長盛）右當事人間請求損害事件，上訴人對於中華民國六十六年一月二十六日台灣台北地方法院六十六年訴字第二一三號第一審判決提起上訴，經最高法院第五次發回更審，本院判決如左：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣貳百捌拾伍萬伍千壹百零貳元伍角。第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負担。事實甲、上訴人方面：一、聲明：求為如主文第一、二兩項所示之判決。二、陳述：除引用第一審判決書記載者外，補稱：「被上訴人於民國六十三年十二月即其財團法人籌備期中，由其籌備委員會召集人周長盛提出被上訴人興建中之醫院樓房之建築執照等文件，向上訴人治借興建資金新台幣（下同）叁千萬元，除周長盛出具切結書同意將來上述醫院樓房建築完成後提供上訴人設定抵押權担保洽借之三千萬元外，並由該項樓房承建人廣隆建設股份有限公司出具切結書同意放棄承攬之法定抵押權，此項同意以系爭建物設定抵押担保三千萬元借款之約定，對設立登記後之被上訴人（六十四年一月間設立登記）自應發生效力。詎周長盛僅將該建物之基地為上訴人設定抵押權登記，至系爭建物於六十五年建築完成後，竟延不依約辦理抵押權之設立登記，乃起訴求命被上訴人履行設定抵押權登記，嗣於上訴二審期間，該建物被執行拍賣而不存在，因情事變更，改為損害賠償因不履約之損害三千萬元及利息，除其中本金二十七百十四萬四千八百九十七元五角及利息部分業經判決確定外，其餘二百八十五萬五千一百零二元五角仍應由被上訴人予以賠償等語。乙、被上訴人未於辯論期日到場，具狀聲明，求為判決駁回上訴，並稱：「按因金錢債務而遲延給付所生遲延利息請求權，仍有民法第一二六條所定短期消滅時效之適用。又本件上訴人原起訴請求追加抵押權設定登記三千萬元，嗣改訴請求賠償三千萬元，實屬不合，再按債權債務之主體以締結契約之當事人為準，本件與上訴人訂立之抵押權設定契約書載明債務人為周氏鋼鐵公司，周長盛為擔保義務人，且法人之權利能力依章程所定之目的而受限制，被上訴人係財團法人從事醫療事務，促進社會公益，籌備期間之負責人周長盛出具之同意書應為無效。況周長盛當時之借款行為代表周氏公司而為，並非代理被上訴人借款，故上訴人實無請求被上訴人賠償損害之依據」等語。理由一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於其成立財團法人籌備期間，由其負責人周長盛於六十三年十二月間，提出系爭醫院樓房建物之建造執照並出具切結書同意將興建中之系爭建物於建築完成後一併提供上訴人設定抵押借款為由，向伊洽借三千萬元，詎該建物建築完成後，被上訴人竟延不依約辦理抵押權之設定登記，為此求命被上訴人履行設定抵押登記之判決，嗣於上訴二審中，因該建物被執行拍賣，改求命被上訴人賠償因不履行之損害三千萬元及其利息之判決（其利息及本金二千七百十四萬四千八百九十七元五角部分均經判決確定）。二、被上訴人則以：周長盛出具切結書效力不及於伊，故上訴人無請求被上訴人賠償損害之依據，且遲延利息請求權仍有民法第一三六條所定短期消滅時效之適用。況上訴人原起訴為設定抵押權登記，嗣改為請求賠償係屬訴之變更，實屬不合。又上訴人已就系爭房屋之基地執行拍賣獲償一千九百六十二萬一千六百零二元五角等語，資為抗辯。三、上訴人在第一審起訴，係請求被上訴人就系爭建物履行抵押權設定登記，迨上訴本院（上更㈡審）後，因該建物另案經其他債權人聲請執行拍賣而致給付不能，乃改求命上訴人賠償三千萬元及其利息（見上更㈡卷第四一頁上訴理由狀），此係民事訴訟法第二百五十六條第三款所規定因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，為同法第四百四十六條第一項但書規定所許，被上訴人猶稱：原起訴為設定抵押權登記，嗣改為請求賠償，係屬訴之變更云云，不無誤會。四、查上訴人請求利息部分及本金二千七百十四萬四千八百九十七元五角部分，均經本院前審（上更㈢審）暨發回前最高法院（七十年台上字第三五一一號）分別判決確定，故本案僅應就其餘二百八十五萬五千一百零二元五角之範圍內而為審判，合先敘明。五、被上訴人雖以周長盛出具之切結書效力不及於伊，故上訴人無請求伊賠償損害之依據云云為辯。第查周長盛為被上訴人籌備期間召集人或負責人，有上訴人提出衛生署及台北市政府工務局建築執照，使用執照所記「財團法人中央開放醫院籌備委員會召集人」或「中央開放醫院負責人」「周長盛」足為證明（見原證一號二號六號十六號）被上訴人取得財團法人資格係在六十四年一月二十日，在此以前並無法人資格，無銀行存戶，更不得以被上訴人名義向上訴人貸入款項從事醫院建築，而被上訴人亦自認伊於六十三年五、六月開始籌備起至六十四年一月間完成法人登記前之籌備期間，周長盛為其負責人對外代表籌備期中之被上訴人執行業務，而系爭建物為被上訴人所有等事實（見發回前本院上更㈣卷第七七頁），周長盛既為被上訴人籌備期間召集人或負責人。則周長盛於上開建物興建期間（六十三年四月十三日領建築執照。六十五年二月二十五領使用執照）為籌措興建資金，於六十三年十二月間提出興建中系爭醫院樓房之建造執照（其上註明中央開放醫院負責人周長盛），以籌備中央開放醫院負責人身份，向上訴人洽借三千萬元，經上訴人要求以蓋好後之系爭醫院樓房設定抵押担保及建設公司（廣隆建設公司）拋棄承攬人法定抵押權後，除廣隆建設公司出具切結書同意拋棄法定抵押權外，周長盛亦於六十三年十二月九日出具切結書同意將系爭建物於建築完成後提供上訴人設定抵押權担保擬借之三千萬元借款，凡此事實，不惟業據上訴人提出三千萬元貸款資料乙宗可證，並有證人林青槐、姚松壽、黃志成等結證屬實（見本院上字卷第四二、五０、六九頁，上更㈡卷第六九頁反面筆錄）即質之被上訴自亦自認上開六十三年十二月九日切結書係伊洽請貸款三千萬元時所出具（見本院上字卷第七０頁，上更㈣卷第五四頁）按設立登記前之財團法人，其負責人在籌備期間對外所為之法律行為，於該法人成立後，應由設立後之法人負責（參照公司法第一百五十條，最高法院十九年上字第一四０三號判例及本院上字卷第九０頁、四十七年八月份屏東地院法律座談會決議）。是上訴人依據被上訴人籌備中負責人周長盛所出具之切結書訴求已登記法人後之被上訴人履行將系爭建物設定抵押權登記，迨該房屋被拍賣後，改求賠償因不能履行設定抵押之損害，核與民法第二百二十六條第一項之規定，尚屬有據。六、查被上訴人同意以系爭建物設定抵押担保之借款三千萬元計至六十八年六月間因台北地方法院六十七年民執丙字第九九號拍賣土地（系爭建物之基地）分配價款，上訴人以債權額四千六百七十六萬六千五百元（本金三千萬元，餘為自六十四年六月二十四日起至六十八年四月四日之利息）參與分配之結果，僅受償一千九百六十萬二千七百三十二元五角，此有上訴人於本審時提出台北地院民事執行處六十八年六月二十一日通知所附分配表所載可稽（按本院上更㈣及最高法院七十年台上字第三五一一號判決誤列受償金額為一千九百六十二萬一千六百零二元五角），依照前開分配表所列利息為一千六百七十六萬六十五百元扣除後（民法第三百二十三條規定先予利息）其餘二百八十三萬六千二百二十二元五角充作本金，則尚餘本金二千七百十六萬三千七百六十七元五角未償（按本院上更㈣及最高法院七十年台上字第三五一一號判決均誤列為二千七百十四萬四千八百九十七元五角）加上如附表未付之違約金（按抵押權設定契約書載明逾期六個月以內按原利息之一成加付違約金，超過六個月以上，其超過六個月部分照原利息之二成加付違約金，並參照最高法院五十年台抗字第五五號判例）三百八十一萬一千二百四十一元（前開本院上更㈣及最高法院七十年台上字第三五一一號判決均誤列為三百八十二萬八千七百七十八元）上訴人未受清償之本金及違約金仍在上訴人所謂求之三千萬元以上（按應為三千零九一七萬五千零八元五角）。又查抵押權担保者除原債權外，尚包括利息、遲延利息、違約金等在內，此觀民法第八百六十一條規定自明。被上訴人抗辯系爭抵押權担保之金額包括利息違約金在內全部不得超過最高三千萬元一節，要屬誤會，自非可採。另查違約金原無五年短期時效之適用。況查兩造係於六十三年十二月三日始訂立抵押權設定契約書後開始借款，而上訴人已於六十六年十二月十六日提起本件訴訟，自未逾五年短期消滅時效之規定，綜上所述，被上訴人既尚欠上訴人本金及違約金共計三千零九十七萬五千零八元五角，除其中二千七百十四萬四千八百九十七元五角業經判決上訴人勝訴確定予以扣除外，原尚應給付三百八十三萬零一百十一元。茲上訴人僅按三千萬元扣除已確定之二千七百十四萬四千八百九十七元五角而請求二百八十五萬五千一百零二元五角（按減少請求九十八萬五千零八元五角）自無不合，應予准許。七、被上訴人未於辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，依上訴人聲請就其一造辯論而為判決，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為有理由，依民法訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條判決如主文。中華民國七十一年五月二十六日違約金之計算表：（按中央銀行調整利率而調整計算）（新台幣：元）

本金	期間	天數	利率	違約金	備註
00000000	⒓－⒍ ⒍－⒑ ⒑－⒓⒕ ⒓⒖－⒊ ⒋⒈－⒍⒐ ⒍⒑－⒋⒋	183 123 53 107 70 664	13.25％ 13.25％ 12.50％ 12.00％ 11.25％ 10.75％	199295 267904 108904 211068 129452 0000000	逾清償期六個月以內加一成逾清償期六個月以上加二成逾清償期六個月以上加二成逾清償期六個月以上加二成逾清償期六個月以上加二成逾清償期六個月以上加二成
00000000.50	⒋⒌－⒌⒖ ⒌⒗－⒏ ⒏－⒒⒗ ⒒⒘－⒈⒌ ⒈⒍－⒍⒋	41 98 453 50 150	10.75％ 12.50％ 14.50％ 16.20％ 16.80％	65602 182332 977670 120562 375082	逾清償期六個月以上加二成逾清償期六個月以上加二成逾清償期六個月以上加二成逾清償期六個月以上加二成逾清償期六個月以上加二成

0000000 ═════ 註①00000000.50＋0000000＝00000000.50（被上訴人之損害已超過三千萬元）。 ②原借款分成二筆900000元到期日⒐及00000000元到期日⒓其餘未計配合民執壬字第3918號強制執行卷分配表之計算方式為計算方便起見，此表均以⒓始按0000 0000元請求違約金。 ③此表與判決書不同處另有原判決（年重上更 121）將受償 00000000.50時⒋⒋誤填寫為⒋⒋，未受償本金應以 00000000.50為正，原判決 00000000.50。 ④原判決（年重上更 121）最後二項利率以 14.50％及15％是當時最下限，故應以本表為正確。

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