上訴人丁星輝訴訟代理人王慶超被上訴人巫瑞村（曾子峰破產管理人）訴訟代理人柯開運律師右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國七十年七月二十九日台灣彰化地方法院第一審判決（七十年度訴字第八四二號）提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：主文原判決第二項關於命上訴人就坐落彰化市○○○段過溝子小段二三七之二號、二三七之三號建地及地上建物即門牌彰化市○○路○段七二號房屋（建號一四三四）塗銷抵押權登記部分廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。其餘上訴駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。事實一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。其陳述及所用證據，除與第一審判決書記載相同者予以引用外，補稱：㈠破產人曾子峰於六十九年八、九月間，除系爭不動產外，尚有工廠設備價值新台幣（下同）一百五十萬元，廠房土地價值一千五百四十萬元材料，半成品及數百萬元之應收款，可供清償債務。㈡伊付與曾子峰之一千四百萬元，其如何使用及是否平均分配清償債權人之債務，非伊所能過問。㈢伊付與曾子峰一千四百萬元銀行支票十八張，均經其蓋章向銀行領取，經銀行公務員處理，應屬真正。被上訴人亦承認曾子峰六十九年八月負債與七十年五月間破產申報債權總額大致相同，足證其有將該款清償一千三百餘萬元之既存債務。抵押權設定契約書及他項權利證明書均確認曾子峰有收到一千四百萬元，該文書係地政機關製作之公文書，又經證人林秀寬證實伊有將支票交付曾子峰，系爭抵押權顯有相當對價，無所謂受益而損害他債權人之可言。㈣系爭抵押權設定，係在曾子峰破產宣告六個月之前，依法即一得撤銷。五十一年台上字第三０二號判例意旨與原判決認定之意思正好相反，顯有誤解。㈤證人吳天富並未證明上訴人未將支票交付曾子峰。因債權人會議未獲協議，故曾子峰於半月後另向伊借款設定抵押權，用以分別清償債務。㈥原審法院僅拍賣二筆土地及房屋一棟，即得款五百二十四萬元，未拍賣之一筆土地及房屋一棟較已拍賣者為大，價值為高，被上訴人主張抵押物價值不足四百萬元，而為無償行為，自非確實。曾子峰與曾王鈺琇係夫妻，採聯合財產制，其二人陳述與己身利害有關，難免偏頗，不足採信。㈦曾子峰與上訴人非親非故，如何敢為上訴人虛設一千四百萬元之抵押權？㈧原審及本院前審均認上訴人確曾交付曾子峰款項為有償行為，自不容再為爭執。㈨未約定利息，係為資助曾子峰東山再起，且曾子峰亦無力支付利息又為避免課徵利息所得稅，始未寫明利息。㈩曾子峰向伊借款一千四百萬元後，減少消極財產二千萬元，對於債務人之實力並未減少。且被上訴人提起本訴，未得監查人同意，於法不合等語。補提曾子峰資產負債表一件，他項權利證明書影本一件，清償債務計算表一件及聲請訊問證人林秀寬。二、被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。其陳述及所用證據，除與第一審法院判決書記載相同者予以引用外，補稱：㈠上訴人僅命曾子峰在其所謂一千四百萬元之十八張支票上背書，實際上並未交票款。曾子峰於六十九年八月間，在銀行之帳戶並未拒絕往來，如確有收受上訴人交付之十八張支票，理應在其帳戶內提出交換，殊無前往台北市分赴各銀行提領現款之理。㈡上訴人有參加曾子峰於六十九年八月十四日召開之債權人協調會議，當時債權人一致決定讓其繼續經營，將其所有不動產為上訴人設定抵押權，不過要求上訴人出具承認債權額之證明書，也為上訴人同意，即在同年九月設定系爭抵押權登記，足證抵押權為無償行為。㈢系爭抵押權設定之土地價值不足七百萬元，且有第一順之抵押債權二百萬元存在，而曾子峰又已瀕臨破產，上訴人如何會再貸與一千四百萬元，又未約定利，息顯與常情有違。㈣退歲言之抵押之債權縱與抵押物價值相當，但曾子峰於財產不足清償之時，期仍以較其價值之不動產為上訴人設定抵押權，換取易於流動之金錢使他債權人喪失或減少擔保之確實性，不能謂無損害於他債權人。㈤台灣第一銀行萬華分行及華南商業銀行萬華分行復函均稱支票不能確定為曾子峰兌領，亦未將票款匯出，足徵曾子峰未領取十八張支票票款。㈥曾子峰原欠新永發鋼鐵公司一千三百五十八萬一千八百五十元，破產宣告後該公司並未申報債權，僅由上訴人申報一千四百萬元之優先債權，顯係就原有之債權設定抵押權，足證上訴人並未交抵押借款。㈦上訴人所稱交付曾子峰之支票，發票日均在抵押權設定之前，與常情不合。證人林秀寬係上訴人青山鋼鐵公司職員，所供前後不符，不足採信。㈧系爭土地僅一部分於原審判決後，經執行法院拍賣終結，其餘部分仍有塗銷抵押權之必要等語。補提通知影本一件，分配表影本一件，債權申報登記簿一件，監查人會議紀錄影本一件委任書影本一件，並聲請訊問證人曾王鈺琇。理由一、被上訴人起訴主張：訴外人曾子峰經原審法院於七十年三月二十三日裁定宣告破產，選任伊為破產管理人。曾子峰於破產前經營大峰鐵材行，至六十九年八月間週轉不靈，為清理債務，於同年月十四日、二十七日先後邀集各債權人開會，未獲協議。竟於同年九月二日，將如附表㈠所示之不動產為上訴人虛偽設定一千四百萬元之抵押權。依法應屬無效。又所設定之抵押權縱非虛偽意思表示，但曾子峰於設定抵押權當時，並未由上訴人處受領相當於該債權額之對價，為無償行為。且全體破產債權人因該抵押權之設定，債權無法受償，其設定行為當然及害及他債權人。退步言，即使曾子峰獲有對兵，其於尚時已負債總額四千七百餘萬元。上訴人係破產債權人新永發鋼鐵公司負責人丁清三之子，曾參加債權人會議。曾子峰早積欠該公司一千餘萬元未，還上訴人當時明知設定抵押權有害及他債權人之債權等情。先位聲明求為命上訴人塗銷抵押權登記預備聲明求為撤銷上訴人與曾子峰間抵押權設定行為，並塗銷抵押權登記之判決（先位聲明經原審駁回確定）。二、上訴人則以：伊有簽發十八張支票面額共計一千四百萬元，交付曾子峰兌領，而取得系爭抵押權，係屬有相當對價之有償行為。上訴人亦未受益，依法應不得撤銷等情，資為抗辯。三、經查曾子峰經原審法院於七十年三月二十三日以六十九年度破字第一五號裁定宣告破產，並選任被上訴人為破產管理人。又曾子峰於破產宣告前之六十九年九月二日將附表㈠所載之不動產為上訴人設定一千四百萬元之抵押權，並於同月六日登記之事實，為兩造所不爭執，並有裁定影本及土地登記簿謄本，建物登記簿謄本附卷可證。又被上訴人經監查人同意後始行提起本訴，亦有破產財團監查人會議紀錄影本附卷可按。茲應審究者為曾子峰將上述不動產為上訴人設定系爭抵押權，是無償行為，或有償行為。若為有償行為時，是否均明知有損害於債權人之權利是。查曾子峰經營大峰鐵材行，至六十九年八月間負債已高達四千七百餘萬元，資產總額僅有二千七百餘萬元，已對外不能支付，瀕臨破產地步。經委託律師吳天富於同年八月十四日及二十九日召開債權人會議，解決債務事項。上訴人均曾出席債權人會議，不但為上訴人所不否認，且經證人吳天富在原審證實（見原審卷七一、七二頁）並有曾子峰及吳天富具名之開會通知影本二件，負債及資產表影本附卷可稽（見原審八－一四頁）。上訴人抗辯設定系爭抵押權登記，伊已交付曾子峰台北市第九信用合作社總，社華南商業銀行，萬華分行，第一商業銀行萬華分行支票十八張，金額共計一千四百萬元，由其背書蓋印領取，並非無償行為，也無受益可言，與民法第二百四十四條規定不合云云，然為被上訴人所否認。上訴人所稱之十八張支票（金額共計一千四百萬元），經本院前審函各該合作社，銀行查明結果，雖支票均有曾子峰之背書，惟並無曾子峰匯出款項之紀錄，究由何人提款，亦無記載，業經上述付款銀行及合作社函復並檢送支票影本附卷足憑（見上更㈡卷五一、 00－00、六八頁）。系爭抵押權係於六十九年九月五日設定，同月六日登記完畢（見原審卷十五－三十八頁土地及建物登記簿謄本）。當時曾子峰已負債累累，召開債權人清理會議，上訴人若欲貸與一千四百萬元鉅款，按理必俟抵押權設定後始行付款。而上訴人所稱交付曾子峰之支票十八張，其發票日期六十九年九月二日者計有六張，每張面額為九十萬元。九月三日者計有三張，每張面額八十萬元，九月四日者計有六張，面額除其中一張為六十萬元外，其餘均七十萬元。九月五日者三張，面額均為七十萬元（見上字卷證物袋）。於抵押權設定契約成立前即交付支票並領款，已與常情有違。又上訴人為商人，而一千四百萬元，並非小數目，將此鉅款貸與已無支付能力之曾子峰，又無利息約定（見原審證物袋抵押權設立契約書影本），孰能置信？曾子峰住彰化市，其在臺中區中小企業銀行彰化分行及華南商業銀行彰化分行分別設有第甲存第一二０號及二八六０號帳戶，至六十九年十月二十四日始被拒絕往來，已經該四二銀行函復明確（見上更二卷六二、六五頁）。若有收受上訴人交付之支票十八張，金額多達一千四百萬元，自可就近以其甲存帳戶在彰化市各金融機關提出交換。豈有捨近求遠，甘冒携帶鉅款風險，前往臺北市各付款銀行或合作社親自兌領現款之理？上訴人雖抗辯曾子峰在彰化市銀行帳戶已被拒絕住來，無法提出交換云云，但支票到期日前，其在銀行甲存帳戶尚未拒絕往來，已有上述，支票又未劃線，顯無不能在彰化市交換之理。其抗辯不足採信，可見一般。又曾子峰於六十九年八月間，即積欠上訴人之父丁清三經營之新永發鋼鐵公司貸款一千三百五十八萬一千八百五十元，上訴人並曾於同年月十四日參加曾子峰之債權人會議，明知曾子峰當時已負債四千七百餘萬元，資產僅值約二千七百萬元，已不足清償債務，不但為上訴人所不否認，且有上述負債資產表及開會通知附卷有如前述。在此情況下，上訴人再交付曾子峰一千四百萬元之支票（由上訴人之父丁清三簽發），由其兌領。除非至愬，何能如此？其不近常理，顯而易見。何況曾子峰於破產宣告前六丈弓年八月間負債總額為四千七百餘萬元，破產宣告後申報之債權額為五千一百餘萬元（見附表㈡及上更二卷三八－四０頁破產財團債權申報登記簿）。若曾子峰確有收到上訴人交付之一千四百萬元，以清償債務，破產宣告後之債權額當不會反較破產宣告前為多（見附表㈡）。證人吳天富稱：六十九年八月十四日開會時，出席債權人約二、三十人，上訴人有參加，當時債權人希望曾子峰繼續營業，但為避免其脫產，決定將其不動產為債權額最高者之債權人即上訴人設定抵押權，由上訴人出具承認債權額之證明書與各債權人，曾子峰就在同年九月初為上訴人設定抵押權登記（見原審七十一－七十二頁）。該證人係受曾子峰委託召開債權人會議之律師，為從事業務之人，其證言應屬可信。參照曾子峰破產宣告後，上訴人丁清三經營之新永發鋼鐵公司債權一千三百五十八萬一千八百五十元，並未向被上訴人申報債權，僅由上訴人申報一千四百萬元之優先債權（見上述債權申報登記簿）。足證系爭抵押權係就新永發鋼鐵公司一千三百餘萬元舊有之債權而為設定，上訴人並未另行交付曾子峰一千四百萬元。否則，新永發鋼鐵公司一千三百餘萬元債權，於曾子峰宣告破產後，寧有放棄申報債權之理？雖上訴人抗辯伊與新永發鋼鐵公司為各別不同之主體，但其與該公司負責人丁清三為父子關係，又係代表該公司出席曾子峰之債權人會議，足見其關係密切之一般，既然曾子峰分別積欠該妐司貨款一千三百餘萬元，又另向上訴人借款一千四百萬元設定抵押權，上訴人於其破產後，當不會僅申報其個人抵押借款債權一千四百萬元，而置新永發鋼鐵公司一千三百餘萬元普通債權於不顧。其次系爭抵押之土地二三七之二號、二三七之三號及地上三層樓房店舖住宅房屋，由上訴人以五百二十四萬一千六百元拍定（見上更㈠字卷三四頁分配表），未拍賣之二三七號土地雖較已拍賣之土地多一九四平方公尺，房屋多出一四八平方公尺，但未拍賣之房屋為工廠廠房，已拍賣者則係店舖住家，其價值並不較已拍賣之部分為高，總價值不過千萬元左右。又有第一順位之二萬元抵押權設定在先（見卷附土地及建築登記簿謄本）。且有土地增值稅之問題。上訴人既為商人，稍加考量，即不願在曾子峰已陷於破產之際再貸與一千四百萬元，而設定系爭抵押權。證人即曾子峰之妻曾王銍琇稱，曾子峰倒閉前欠新永發鋼鐵公司一千餘萬元，上訴人說公司不能抵押，要以其個人名義設定抵押，並着曾子峰在支票上背書，表示提領，實在並沒有拿到錢（見上字卷六二頁）。又說：「系爭抵押權借款沒交曾子峰，我當時在場，抵押權設定後，丁星輝同意由他代為分配與其他債權人，並讓我們繼續經營（見上更㈠卷六四頁）。其雖係曾子峰之妻，但與證人吳天富之證詞，互相參照及以上論述，其證言與事實相符，堪可採信。上訴人聲請訊問之證人林秀寬固稱：上訴人有交付曾子峰支票，是六十九年九月二日上午十一時多，在臺北市○○街○段八十四號交的，當時只有丁星輝及曾子峰在場（見上更㈠字卷七二頁）。但與其以前所稱：六十九年九月二日上午十一時拿報表進出，看見丁星輝拿了一疊支票交與曾子峰，當時有三位丁先生在場（見上字卷八二頁）不相符合。且該證人係上訴人經營公司之職員，有僱傭關係，其證言難免偏頗，不足採信，本院認為已無再予傳訊之必要。又上訴人抗辯謂曾子峰於六十九年八月間負債總額，與破產申報債權總額大致相同，即足證有交付曾子峰一千四百萬元之事。否則，破產申報債權應超過六十九年八月間負債一千四百萬元。且抵押權設定契約書及他項權利證明書確認曾子峰有收到一千四百萬元云云。但曾子峰破產後，新永發鋼鐵公司之一千三百餘萬元債權，並未向破產管理人申報，已詳上述，若再加上該項債權，破產後之申報債權總額勢必超過一千餘萬元。絕無可能與六十九年八月間之負債總額大致相同。經查抵押權設定契約書及他項權利證明書，並無交付抵押借款一千四百萬元之記載，不能為有利上訴人之認定。四、綜上論述，系爭抵押權，既係上訴人為擔保其父丁清三負責經營之新永發鋼鐵公司對曾子峰一千三百餘萬元貨款受償，命曾子峰提供不動產所設定，設定當時並未另交款一千四百萬元之現款，對於上訴人而言難謂支付對價。對曾子峰言，亦無受益可言。再從系爭抵押權設定後，曾子峰所欠新永發鋼鐵公司債權一千三百五十八萬餘元及永發公司四百六十餘萬元均未向被上訴人申報債權以觀（原審十頁負債明細表與上更㈡字卷三八－三九頁破產財團債權申報登記簿，互相對照，即可明瞭）。顯係就該公司一千餘萬元之原有債權，利用上訴人名義，對訟爭土地及房屋設定抵押權，先受清償，再使上訴人取得優先受償權。此與先有債權存在而於事後為之設定抵押權之情形相若，應屬無償行為。對於曾子峰之普通債權人言，不能謂無損害。被上訴人依破產法第七十八條及民法第二百四十四條第一項規定，自得撤銷此項抵押權設定行為（最高法院五十一年台上字第三五二八號判例參照）。抵押權設定行為既經撤銷，上訴人即有塗銷該抵押權登記之義務。原審法院撤銷上訴人與破產人曾子峰間就附表所載不動產所為債權額一千四百萬元抵押權設定行為，並命上訴人就其中二三七號建地及二三七之二號地上建物即門牌彰化市○○路○段七二號廠房（建號八五四號）所為抵押權登記予以塗銷，核無違誤。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由。惟其中二三七之二號、二三七之三號建地及地上建物即同上門牌號店舖住宅（建號一四三四號）業經上訴人聲請原審法院拍賣終結，抵押權登記業已無塗銷之必要。原審法院一併為上訴人敗訴之諭知，自有可議。上訴論旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄改判。五、兩造其餘主張及舉證，均與判決基礎無影響，不再一一論述。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。中華民國七十三年二月二十七日附表㈠：一、土地部分：（一）坐落彰化縣彰化市○○○段溝子小段第二三七地號建面積零點零捌貳玖公頃所有權全部（登記次序第拾壹）。（二）坐落同右小段第二三七之二地號建面積零點零肆伍伍公頃所有權全部（登記次序第拾）。（三）坐落同右小段第二三七之三地號建面積零點零壹捌零公頃所有權全部（登記次序第陸）。二、建物部分：（一）坐落同右小段第二三七之二地號門牌彰化縣彰化市○○里○○路○段七二號建號八五四號本國式鐵筋加強磚造平房工廠一棟面積地面層參柒玖點柒伍平方公尺所有權全部（登記次序第拾）。（二）坐落同右小段第二三七之三地號門牌彰化縣彰化市○○里○○路○段七二號建號一四三四號本國式鐵筋加強磚造三層樓房店舖住宅一棟面積地面層肆貳點貳伍平方公尺二層柒柒點貳伍平方公尺三層柒柒點貳伍平方公尺騎樓地平面參伍點零零平方公尺共貳參壹點柒伍平方公尺所有權全部（登記次序第肆）。附表㈡：曾子峰破產前後債務增減明細表

減少部分	增加部分
債權人	金額(元)	債權人	金額(元)	備考
新永發公司	00000000	丁星輝	00000000	ˇ
永發公司	0000000	大友公司	50000	△
大和鐵材行	270808	建祥公司	0000000	ˇ
大宇公司	30300	上富公司	269839	△
蔡主任	90000	信毅公司	196304	△
賣菜	100000	王欽堂	200000	△
郭學溫	4700	張秀如	200000	ˇ
大甲老師	100000	李慶祥	300000	ˇ
阿民嬸	200000	歐竹葉	200000	ˇ
張老師	25000	王秋桂	44500	△
張先生	565000	王欽德	174000	△
李龍彥	10000	莊傳旺	259500	ˇ
四伯	60000	王陳淑英	150000	ˇ
蔡先生	100000	傅金賜	303000	ˇ
陳太太	30000	蔡錦璘	90000	ˇ
田中李老師	110000	陳挹光	60000	ˇ
		紀慶輝	3620	△
預收帳款
		王瓊足	20000	△
未付款(百		吳相芬	400000	ˇ
川紡織公司
)		黃明湧	80000	ˇ
		詹榮明	110000	ˇ
應付費用
		張子義	254000	ˇ
		郭朝明	124000	△
		謝君玉	382300	ˇ
		朱逸尚	105000	ˇ
		潘四張	200000	ˇ
總計	00000000		00000000

載入資料中