臺灣高等法院刑事判決八十七年度上易字第五七○八號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官選任辯護人謝○青選任辯護人黃○珍選任辯護人許○月右上訴人因被告違反公平交易法等案件，不服臺灣士林地方法院八十六年度易字第一八九三號，中華民國八十七年八月四日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第五八一七、六三三○號）提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷。黃宏裕連續違反事業就其營業所提供之商品，不得販賣使用相關大眾所共知之他人商標之商品之規定，處有期徒刑陸月，併科罰金新台幣貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金以參佰元折算壹日，罰金如易服勞役則以罰金總額與陸個月之日數比例折算。如附表一、二所示之光碟片沒收。事實一、黃宏裕明知第三波文化事業股份有限公司（以下簡稱第三波公司）、日商新力電腦娛樂股份有限公司（以下簡稱新力公司）及日商．西雅企業股份有限公司（以下簡稱西雅公司），依序分別就「第三波」、「ＰＳ設計圖」、「ＳＥＧＡ」等商標圖樣向經濟部中央標準局申請註冊，已取得前述商標之專用權，指定使用於電視遊樂器用之光碟，現仍在專用期間，係相關大眾所共知之商標，竟於民國（下同）八十五年十二月間，意圖賣出，而以每片新台幣（下同）五十元之價格，向姓名年籍不詳綽號「勝光」之成年男子購入大批仿冒之遊戲光碟片，其中附表一之「三國誌第五代」光碟片係仿冒自第三波公司之遊戲光碟片，「桃太郎」、「赤壁戰」、「ＰＡＲＬＡＲ」等光碟片係仿冒自新力公司之遊戲光碟片，「桃太郎」、「赤壁戰」、「ＰＡＲＬＡＲ」等光碟片之包裝係使用與「ＰＳ設計圖」相同或相近似之商標，而「三國誌第五代」透過電視遊樂器之執行，則出現「第三波」之商標（如附表一），致與第三波公司或新力公司出產之真品混淆；其中附表二之光碟片係仿冒自新力公司或西雅公司之遊戲光碟片，雖無包裝或包裝上無任何商標，但透過電視遊樂器之執行，則出現「ＰＳ設計圖」或「ＳＥＧＡ」商標圖樣，詳如附表二所載，致與新力公司或西雅公司出產之真品混淆，並基於概括之犯意，自該買入日起，以每片五十五元至六十元不等之價格，在台北市士林夜市及北投捷運車站等處，連續多次出售予不特定人牟利。迨八十六年三月十四日，為新力公司委任之律師會同法務部調查局台北市調查處人員，在台北市北投區○○路六之十二號黃某住處查獲，並扣得如附表一、二所示尚未出售之仿冒光碟片計二五○五片。二、案經日商．西雅企業股份有限公司及新力電腦娛樂股份有限公司訴由法務部調查局台北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案。理由一、訊之被告黃宏裕固坦承於上開時地販賣光碟片，惟辯稱不知是仿冒品云云。惟查，右揭事實業經西雅公司、新力公司及第三波公司之告訴代理人指述甚詳，並有附表一、二所示仿冒之光碟片扣案可證，且附表一編號一之光碟片，透過電視遊樂器之執行，發現光碟片內容有使用與「第三波」相同之商標，編號二、三、四之光碟片之包裝上有使用與「ＰＳ設計圖」相同或近似之商標等情，業經原審於八十六年十月十八日、八十七年四月十五日勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可稽，附表二所示光碟片，雖無包裝或包裝上無任何商標，但透過電視遊樂器之執行，則出現與「ＰＳ設計圖」或「ＳＥＧＡ」相同之商標圖樣，詳如附表二所載，則據本院於八十八年一月二十日、三月十八日勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可稽。而「第三波」、「ＰＳ設計圖」及「ＳＥＧＡ」等商標圖樣，並經第三波公司、新力公司及西雅公司向經濟部中央標準局申請註冊，已取得商標之專用權，指定使用於電視遊樂器用之光碟等商品上，現仍在專用期間一節，亦有中華民國商標註冊證三紙附卷可憑。而商標之使用係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，此為商標法第六條第一項所明定，故於同一商品或類似商品，若附加相同或近似於他人註冊商標圖樣於商品或其包裝、容器、說明書、價目表或其他類似物件上，應即受他人商標專用權效力所拘束，而透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項之所稱之其他類似物件之範疇，且經原審函請經濟部中央標準局表示意見，中標局亦同此認定，此有該局八十七年五月二十六日台商九八一字第二０八一四四號函在卷可參。被告雖辯稱不知是仿冒品云云，惟其在調查局偵訊時已供認「自八十五年十二月底起約販賣二萬餘片，每片進價四十元左右，售價五十元，我是中盤商，營業額約一百多萬元」等語（八十六年偵字第五八一七號卷第二頁反面），被告經營之時間已有三個月，營業額高達一百萬元，所出售之片數有二萬餘片，應已累積相當銷售經驗，而真品之光碟片每片售價數百元以上，以其銷售經驗不能諉為不知，竟以遠低於正品之價格出售，若非是仿冒品，何能便宜出售，其謂不知所賣者為仿冒品，顯為事後卸責之詞，不足採信，被告犯行應可認定。二、按第三波公司、新力公司及西雅公司之商標係屬名牌，其商標非但經我國經濟部中央標準局註冊登記，應受我國商標法之保護，且係業界及消費者等相關大眾所共知之商標，被告明知「第三波」、「ＰＳ設計圖」及「ＳＥＧＡ」係相關大眾所共知之商標圖樣，竟販賣使用與彼相同或近似商標之光碟遊戲片，致與第三波公司、新力公司及西雅公司生產之真品混淆，核其所為係犯商標法第六十三條之罪及違反修正前公平交易法第二十條第一項第一款之規定，應依修正前同法第三十五條論處。其以一行為觸犯二罪，為想像競合犯，應從一重之修正前公平交易法第三十五條處斷。按本件行為後，公平交易法已於八十八年二月三日公布，於同年月五日生效，其中第三十五條之刑度提高罰金額度最高為新台幣一億元，顯較修正前為高（見後附條文），不利於被告，依刑法第二條第一項後段，應適用修正前之公平交易法上開規定論處。至於新修正公平交易法第三十五條第一項雖採「先行政後司法」之原則，但只是增加行糾正措施在司法處罰之前，並未使原違反公平交易法之行為除罪化，化部分應非屬法律變更之範疇，依法律不溯及既往之原則，自難使新增加之行政糾正程序溯及適用於過往之違反公平交易法行為，亦不能使原先違反公平交易法之行為免於刑事處罰，故本件仍應適用修正前公平交易法第三十五條之構成要件及法定刑度，謹此敘明。又被告選任辯護人雖辯稱未經認許之日商公司，在我國境內未設有營業所者，並不受我公平交易法之保護，無公平交易法之適用云云，然業經行政院公平交易委員會於八十七年五月六日以（八七）公法字第０一七０八號函覆原審肯認「對於民國八十三年（一九九四年）五月一日後發生之行為」，未經認許之日本法人，在我國境內雖未設有營業所，亦受我國公平交易法之保護，有該函在卷可稽，是被告辯護人所辯洵非可採。又公訴人另論被告犯著作權第八十七條第二款、第九十三條第三款之罪，惟告訴代理人於原審已陳明未告訴被告違反著作權之犯行等語，則公訴人所論被告違反著作權部分，應屬未經合法告訴，本應為不受理之諭知，然公訴人認與前揭有罪部分係想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，附此敘明。被告所為多次販賣犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應以一罪論，並加重其刑。公訴人雖未論被告以連續犯，但事實已提起，本院自得論究。又併案部分（即第三波公司之商標權被侵害部分）與起訴部分有實質上一罪關係（就意圖賣出而一次買入而言），或連續犯之裁判上一罪關係（就連續多次賣出而言），本院自得併予審究。原審予以論科，固非無見，惟未予詳查，誤認如附表二所示光碟片透過電視遊樂器之執行時所出現之「ＰＳ設計圖」或「ＳＥＧＡ」商標圖樣，係出於遊戲機本身，而非出於光碟片，尚有未洽，上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、智識程度、販賣片數、所得利益、所受損害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準。扣案如附表一、二所示之仿冒光碟片，並依商標法第六十四條沒收。三、公訴意旨另以：被告明知如附表三編號十一之遊戲光碟片，亦係仿冒自日商新力公司出產之遊戲光碟，並使用與新力公司業經向我國經濟部中央標準局申請註冊相同之「ＰＳ設計圖」、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」等商標，竟於上開時地連續販賣，因認被告此部分亦犯商標法或公平交易法之罪云云。經查，如附表三編號十一之光碟片，經原審於八十六年十月十八日院勘驗，分別以ＰＳ或ＳＥＧＡ系統之遊戲機器播放結果，只出現ＳＯＮＹ公司名稱或「ＳＥＧＡＳＡＴＵＲＮ」，爾後即靜止不動，本院於八十七年十二月十六日勘驗時，以ＰＳ系統主機播放，亦只出現「ＳＯＮＹ」，而「ＳＯＮＹ」或「ＳＥＧＡＳＡＴＵＲＮ」既係山自各該系統之遊戲主機，即難謂該附表三編號十一之「賽車」光碟片有以電磁作用，使用告訴人之任何商標圖樣，而其包裝上亦未附加任何商標圖樣，故此部分犯罪尚屬不能證明，惟此部分與前揭有罪部分如附表一、二所示光碟片既係一次購入屬實質上一罪關係或連續犯之裁判上一罪關係（就連續多次賣出而言），爰不另為無罪之諭知。至於附表三編號十四之加十速卡，僅包裝上有ＳＮＫ字樣，檢察官並未就此扣案物品起訴任何罪名，原審未予勘驗，經本院勘驗結果，發現以其所涉嫌仿冒之ＳＥＧＡ系統之遊戲主機播放結果，與空機運轉跟情形相同，自難證被當販賣此加速卡有何侵害告訴人商標專用權之犯行，亦無法加以沒收併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前公平交易法第三十五條，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條、第二條第一項但書、第五十六條、第五十五條、第四十一條、第四十二條第三項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。中華民國八十八年四月二十二日臺灣高等法院刑事第二十一庭審判長法官法官法官不得上訴附表一：

編號	遊戲名稱	侵害之商標	數量
一	三國誌第五代	光碟片內出現第三波圖樣	三百三十片
二	桃太郎	光碟包裝上有ＰＳ設計圖	十五片
三	赤壁戰	同右	五十片
四	ＰＡＲＬＡＲ	光碟包裝上有近似ＰＳ設計圖	十六片

附表二：

編號	遊戲名稱	產品系統	透過遊樂器執行出現之商標
一	（三國誌）孔明傳		ＰＳ設計圖
	（已包裝）	ＰＳ
二	（三國誌）孔明傳		ＰＳ設計圖
	（未包裝）	ＰＳ
三	轟炸二代	ＳＥＧＡ	ＳＥＧＡ
四	金剛戰士	ＰＳ	ＰＳ設計圖
五	遺跡探險	ＰＳ	ＰＳ設計圖
六	ＮＥＯＰＬＡＮＥＴ	ＰＳ	ＰＳ設計圖
七	七龍珠	ＰＳ	ＰＳ設計圖
八	昇龍三國演義	ＳＥＧＡ	ＳＥＧＡ
九	信長疾風記	ＰＳ	ＰＳ設計圖
十	ＯＵＴＲＵＮ	ＳＥＧＡ	ＳＥＧＡ
十二	ＰＯＷＥＲＲＡＮＧＥＲＳ	ＰＳ	ＰＳ設計圖
十三	絕命七殺	ＳＥＧＡ	ＳＥＧＡ
	（Enemy Zero）
十五	ＮＨＬＰＯＷＥＲＰＬＡＹ	ＳＥＧＡ	ＳＥＧＡ
	（曲棍球）

附表三：

編號	遊戲名稱	產品系統	透過遊樂器執行出現之商標
十一	賽車	空白	空白
十四	餓狼傳記加速卡	空白	空白

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前公平交易法第二十條第一項第一款：事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為：一、以相關大眾所共知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。修正前公平交易法第三十五條：違反第十條、第十四條、第二十條或第二十三條第一項之規定者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以下罰金。

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