臺灣花蓮地方法院民事判決　　　　　　　 96年度訴字第330號原　　　告　丙○○ 　　　　　　乙○○ 　　　　　　戊○○ 共　　　同訴訟代理人　己○○ 　　　　　　丁○○ 被　　　告　甲○○ 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國97年2月27 日言詞辯論終結，判決如下︰主文被告應將原告所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○號地號土地，於民國64年12月26日以花蓮縣花蓮地政事務所第010339號登記、被告為權利人、本金最高限額新台幣壹佰貳拾萬元、存續期間肆個月之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。事實及理由一、原告主張︰㈠坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○號地號土地（下稱系爭土地）原係原告外祖父林天助所有，林天助於民國65年5月3日去世後，由其配偶蔡鳳嬌繼承，蔡鳳嬌於90年11月4日去世，由原告於91年4月22日辦理繼承登記，原告目前為系爭土地之所有權人，應有部分各為三分之一。㈡林天助於64年12月26日以系爭土地設定本金最高限額新台幣（下同）120萬元、被告為權利人、存續期間肆個月之抵押權（下稱系爭抵押權），林天助與被告約定債務清償日期為 65年4月24日，則系爭抵押權所擔保之債權請求權時效至80 年4月24日消滅，被告未於消滅時效完成後5年內行使抵押權，依民法第880條規定，其抵押權亦因之消滅，原告自得本於所有權人地位，請求被告塗銷系爭抵押權登記。爰依民法第767條、第880條規定請求。並聲明：如主文第一項所示。二、被告則以︰訴外人林祿添（林天助之子）因林天助生病急須用錢，乃以林天助為保證人，向原告借款（借款金額、日期如附表所示），並設定系爭抵押權為擔保，上開借款至今尚未歸還，債權總額為964,500元，被告雖曾向林祿添催討，但債權成立至今未曾聲請拍賣系爭土地實行抵押權；原告既然繼承系爭土地，就應繼承債務，清償上開借款等語置辯。並聲明︰原告之訴駁回。三、兩造不爭執之事實︰㈠系爭土地現為原告所有，所有權應有部分各為三分之一。系爭土地上有系爭抵押權登記。原告所提土地登記簿謄本為真正（本院卷8、9頁）。㈡被告所提借據、抵押權設定契約書形式上為真正。四、得心證之理由︰本件兩造所爭執之處，應在於：㈠原告依民法第880條、第767條規定請求塗銷抵押權，是否有理？㈡被告辯稱系爭抵押債權尚未清償完畢，原告不得請求塗銷，是否有理？茲審酌如下。㈠按民法物權編於96年3月28日修正公布增訂第881之1條至第 881之17有關最高限額抵押權之規定，並於公布後6個月即0 年0月00日生效，且上開增訂之條文，除同法第881條之1第2 項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條定有明文。系爭抵押權設定之時間為64年12 月26日，為前開條文修正施行前設定之抵押權，依據前述說明，仍有上述新增條文之適用。㈡按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：二擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者，民法第881 條之1第1項、第881條之12第1項第2款定有明文。最高限額抵押權所擔保之債權確定後，擔保債權之流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者由不特定債權變為特定債權，抵押權之從屬性即回復，其性質已與普通抵押權相同，是時基於最高限額抵押權之特性或避免其法律關係複雜化而不準用之普通抵押權之規定，如民法第880條規定，於最高限額抵押權所擔保之債權確定後，回復適用。按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條明文可參。本件系爭抵押權所擔保之債權，為附表編號1、2、3 所示，而不含附表編號4之債權，此係因依系爭抵押權登記及抵押權設定契約書之記載，系爭抵押權所擔保債權之清償日期為65年4月24日，顯見借貸日期於66年2月25日之附表編號4債權，應非系爭抵押權所擔保之範圍。而系爭抵押權所擔保之債權，在林天助於65年5月3日去世後，已確定不再發生等情，為被告自承在卷（本院卷48頁筆錄參照），依據前述說明，系爭抵押權於債權確定後，即得準用民法第880條規定，而附表編號1至3之債權清償日期為65年4月24日，依民法第125條規定，被告之返還請求權，於15年間不行使而消滅（被告固辯稱曾向林祿添催討云云，惟未能舉證實說，且縱其所辯非虛，其於請求後六個月內不起訴，亦不生中斷時效之效力，民法第130條規定可參），是上開債權之消滅時效，於80年4月24日完成，被告於85年4月24日前未實行系爭抵押權，其抵押權已經消滅。故原告為本件請求，即屬有據，被告辯稱系爭抵押債權尚未清償完畢，原告不得請求塗銷云云，並無可採。五、從而，原告依民法第767條、第880條規定請求塗銷系爭抵押權如主文第一項所示，為有理由，應予准許。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。六、訴訟費用負擔之依據︰民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　14　　日　　　　　　　臺灣花蓮地方法院民事庭法官楊碧惠以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達20 日內補提上訴理由書(須附繕本)。中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　17　　日法院書記官紀龍年附表

編號	金額（新台幣）	借貸日期
1	43萬元	64年12月25日
2	30萬元	65年1月7日
3	164,500元	65年1月25日
4	7萬元	66年2月25日

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