臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 97年度簡上字第208號上　訴　人　台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人　丁○○ 訴訟代理人　乙○○ 　　　　　　丙○○ 被上訴人　　甲○○ 上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國97年5月30 日本院高雄簡易庭97年度雄簡字第3103號第一審判決提起上訴，本院於民國97年10月16日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於本院九十七年度執字第二五五一一號請求清償債務強制執行事件就附表所示債權應予撤銷部分廢棄。其餘上訴駁回第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。事實一、被上訴人起訴主張：訴外人即伊父親陳吉成生前以陳許慧美連帶保證人身分擔保陳許慧美向上訴人借款，上訴人於民國 72年間，以未獲清償為由聲請本院核發對陳許慧美及陳吉成支付命令，經本院核發72年度促字第51 58 號支付命令確定在案，上訴人即以此為執行名義聲請強制執行，於73年9 月 14 日向本院聲請強制執行（73年度執字第11729 號），惟執行無效果，復於74年8 月31日向本院聲請強制執行（74年度執字第10410 號），並於75年3 月26日受償新台幣（下同）339,490 元。嗣陳吉成於85年5 月15日死亡後，上訴人仍以陳吉成為債務人聲請換發債權憑證，經本院於87年8 月29 日核發本院87年度執字第20038 號債權憑證，上訴人既非以陳吉成之繼承人為執行債務人聲請強制執行，所為強制執行程序當然無效，且不發生時效中斷之效力。又縱認伊應繼承陳吉成之債務，惟上訴人之債權已於90年3 月26日罹於15年時效而消滅，上訴人雖先後於92年、96年間聲請強制執行，亦不發生時效中斷之效力。詎上訴人於97年3 月間以繼承為由，持上開債權憑證向本院聲請對伊為強制執行，經本院以 97 年度司執字第25511 號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）受理，並扣押被上訴人之薪資債權及存款債權，伊自得主張就陳吉成積欠上訴人本金、利息及違約金部分均主張時效抗辯而拒絕給付。再者，依97年5 月7 日公佈施行之民法繼承編施行法第1 條之2 之規定，伊僅須以自陳吉成繼承之財產對上訴人負清償之責，上訴人對伊薪資、存款所為之強制執行程序應予撤銷，並聲明請求撤銷系爭強制執行事件之執行程序。二、上訴人則以︰上訴人前於74年間以本院72年度促字第5158號支付命令為執行名義，聲請對陳吉成及主債務人即訴外人陳許慧美為強制執行（本院74年度執字第10410 號），於75年 3 月26日受償339,490 元，於75年11月27日為止，尚積欠本金223,492 元，及自75年11月28日起至償日止按年利率12.2 5%計算之利息，暨自72年1 月13日至72年7 月13日按原利率 10﹪之違約金2,443 元及自72年7 月14日起至清償日止，按原利率20﹪計算之違約金未受償。嗣後，上訴人就未獲償部分，先後於87年8 月24日、92年1 月21日及96年12月3 日聲請對陳許慧美強制執行並經換發債權憑證，而被上訴人於陳吉成死亡後，並未聲明拋棄繼承或為限定繼承，則上訴人上開中斷時效之行為，對繼承陳吉成保證債務之被上訴人亦生效力，是上訴人對被上訴人之系爭本金、利息及違約金請求權時效均尚未罹於時效。又縱認上訴人之系爭本金債權請求權已罹於時效，惟於被上訴人為時效抗辯前，其利息及違約金債權仍陸續發生，此已發生之利息及違約金請求權與本金請求權各自獨立，不因本金請求權罹於時效而受影響，故被上訴人所得拒絕給付者僅為本金及超過5 年之利息及超過15 年之違約金部分，對於自92年3 月17日起至97年4 月21日止之利息及自82年3 月17日起至97年4 月21日止之違約金仍應負清償之責等語，資為抗辯。三、原審經審理結果，准被上訴人全部請求。上訴人提起上訴，並聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、兩造爭執與不爭執之事項：㈠不爭執之事項： ⒈上訴人於74年間以本院72年度促字第5158號支付命令為執行名義，聲請對陳吉成及陳許慧美為強制執行（本院74年度執字第10410 號），於75年3 月26日受償339,490 元，於75年 11月27日為止，尚積欠本金223,492 元，及自75年11月28日起至償日止按年利率12.25%計算之利息，暨自72年1 月13日至72年7 月13日按原利率10﹪之違約金2,443 元及自72 年7 月14日起至清償日止，按原利率20﹪計算之違約金未受償（原，下稱系爭債權）。嗣後，上訴人就未獲償部分，先後於 87年8 月24日、92年1 月21日及96年12月3 日聲請對陳許慧美及陳吉成為強制執行，均因執行無效果而換發債權憑證。 ⒉陳吉成已於85年5 月15日死亡，上訴人為陳吉成之女，且未於法定期間聲明拋棄繼承或為限定繼承。 ⒊上訴人於97年3 月間以繼承為由，持上開債權憑證向本院聲請對被上訴人為強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理，並扣押被上訴人之薪資債權及存款債權在案。㈡爭執之事項：上訴人對被上訴人之系爭債權請求權是否已罹於時效？又系爭債權中之利息及違約金請求權是否亦全部罹於時效？五、本院判斷如下：㈠陳許慧美於71年12月13日邀被上訴人之父親陳吉成擔任連帶保證人向上訴人借款40萬元，因借款人陳許慧美未清償債務，上訴人乃於72年6 月間，向本院聲請對陳吉成及陳許慧美核發支付命令（72年度促字第5158號），並於同年月8 日裁定核發，同年8 月20日確定；上訴人另於73年9 月14日，以上開確定支付命令為執行名義，向本院聲請強制執行無效果（73年度執字第11729 號），又於74年8 月3 日，向本院聲請強制執行（74年度執字第10410 號），並於75年3 月26日受償339,490 元，經執行書記官註記在上開支付命令正本之上；嗣於78年1 月10日，經台灣省政府財政廳核准上訴人旗山分行遷至鳳山市並更名為北鳳山分行，上訴人之北鳳山分行於87年8 月25日，向本院聲請就執行債務人陳許慧美及陳吉成為強制執行，並同時具狀查報債務人均無其他財產可供執行，聲請核發債權憑證等情，業經本院依職權調取87年度執字第20038 號民事執行卷宗核閱無訛，並有上訴人提出75 年3 月26日本院74年度執字第1004 1號強制執行所得金額分配表在卷可稽，此部分事實，洵堪認定。㈡按強制執行程序，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定，強制執行法第30條之1 定有明文；又有權利能力者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第1 項亦有明文；而人之權利能力，始於出生，終於死亡，為民法第6 條所明定。故強制執行程序之當事人，須有權利能力，始有執行當事人能力。經查：本件上訴人聲請對被上訴人之被繼承人陳吉成核發支付命令確定後，雖曾於87年8 月25日向本院聲請對於債務人陳吉成核發87年度執字第20038 號債權憑證，但被上訴人之被繼承人陳吉成早於85年5 月15日死亡，是上訴人應對其繼承人即被上訴人聲請強制執行始為適法，然上訴人誤向已死亡而無當事人能力之陳吉成聲請強制執行，該部分要屬無效之聲請強制執行，當然、自始不發生時效中斷之效力；而本院民事執行處以無當事人能力之陳吉成為執行債務人發給債權憑證，亦非適法。㈢又按消滅時效因起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一之效力，民法第129 條固定有明文，惟須正當權利人對正當義務人為之，始生中斷時效之效力。再時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷；時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷，民法第136 條第1 項、第2 項雖亦各定有明文，惟揆其立法意旨，前開條文之所以規定「若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分」、「若因聲請人撤回其強制執行之聲請，或其聲請被駁回時」，均「視為不中斷」，乃因債權人若聲請撤銷強制執行處分、或撤回其強制執行之聲請，均可認債權人無行使權利之意；而若強制執行處分被撤銷，則溯及自始無效，與未為執行處分同；至債權人聲請強制執行被駁回，亦與未聲請強制執行無異，故法條明文規定該曾生中斷時效之效力「視為不中斷」。本件上訴人於87年間、92年間及96年間就已死亡而無當事人能力之債務人陳吉成聲請強制執行、換發債權憑證，其聲請強制執行之行為既非對有權利能力之人為之，則上訴人前開不生中斷時效效力之聲請強制執行行為、及法院無效之換發債權憑證之執行行為，均不生中斷時效之效力，尤無「『視為』不中斷」可言，先予敘明。㈣上訴人向陳許慧美請求履行，及其他為中斷時效之行為，是否僅對連帶保證人陳吉成生效，而不及於被上訴人？ ⒈被上訴人主張上訴人於87年間、92年間及96年間就已死亡之債務人陳吉成聲請強制執行換發債權憑證之舉，因自始、當然不生中斷時效之效果，且與自始未行使權利無異，是上訴人請求權消滅時效期間應自本院74年度執字第10401 號75年 3 月26日製作分配表而終結後重新起算，迄於上訴人對被上訴人聲請強制執行之97年間止，逾22年而罹於時效等語，但為上訴人所否認，辯稱：上訴人對陳許慧美於78年、92年間為及96年間聲請強制執行而產生中斷時效之行為，依法應及於當時已為連帶保證債務人之陳吉成及被上訴人等語。經查：被上訴人之被繼承人陳吉成業於85年5 月15日死亡，被上訴人為其繼承人，而被上訴人出生於00年00月00日，於繼承開始時，已成年，且被上訴人並未聲明限定繼承或拋棄繼承等情，有本院家事庭96年12月4 日雄院鳴團字第58693 號函影本1 紙、被繼承人陳吉成繼承系統表1 紙及戶籍謄本1 件附於本院97年度司執字第25511 號清償債務強制執行卷宗可稽，並經本院調閱無誤，兩造復無爭執，被上訴人依民法第 11 48 條之規定，應自85年5 月15日陳吉成死亡時起承受被繼承人陳吉成財產上之權利、義務，是被上訴人對於上訴人負有清償系爭連帶保證債務之責任自明。 ⒉按保證債務具有從屬性，為主債務之從債務，故主債務人與債權人間就主債務所生之事項，其效力原則上及於保證債務，保證人與債權人間就保證債務所生之事項，其效力原則上不及於主債務。故而，民法第747 條規定：「向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力。」，此乃規範主債務與保證債務間之關係。職是之故，債權人對於主債務人之請求權，因債權人向主債務人為請求、起訴或與起訴有同一效力之行為（參照民法第129 條第1 項第 1 款、第3 款及第2 項）而時效中斷者，債權人就保證債務對於保證人之請求權，其時效亦因之而中斷。又連帶保證債務人僅對其所對其保證債務無民法第745 條之抗辯權，核其性質，仍屬民法保證債務，從而，民法第747 規定，於連帶保證自亦適用。次按強制執行程序之當事人，須有權利能力，始有執行當事人能力。上訴人以確定之支付命令向本院聲請強制執行，因強制執行所得款項不足清償債務，經上訴人向本院聲請就執行債務人陳許慧美及陳吉成為強制執行，並同時具狀查報債務人均無其他財產可供執行，聲請核發債權憑證，經本院於87年8 月29日核發87年度執字第20038 號債權憑證。上訴人復於92年1 月21日及96年12月3 日分別聲請本院對陳許慧美及陳吉成強制執行並換發債權憑證，雖被上訴人之被繼承人陳吉成早於85年5 月15日死亡，上訴人應對其繼承人即被上訴人聲請強制執行始為適法，上訴人誤向已死亡而無當事人能力之陳吉成聲請強制執行，與未聲請強制執行同。惟被上訴人自85年5 月15日陳吉成死亡時起既承受被繼承人陳吉成財產上之權利、義務，而對於上訴人負有清償系爭保證債務之責任，已如前述，且依民法第747 條規定，上訴人於87年8 月24日、92年1 月21日及96年12月3 日系爭債務時效消滅前即分別聲請本院對主債務人陳許慧美所為強制執行以中斷時效之行為，對於繼受系爭保證債務之被上訴人亦生效力，是此，被上訴人主張上訴人上開聲請強制執行之行為既係對已死亡而無權利能力之陳吉成所為，陳吉成已無從成為該強制執行事件之當事人，自不生時效中斷之效力等語，要無足採。 ⒊按因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算。民法第137條第2項定有明文。系爭執行債權係於72年6月8日經本院核發支付命令命陳許慧美與被上訴人之被繼承人陳吉成等連帶保證人應給付上訴人本金、利息與違約金確定，上訴人向本院聲請強制執行，惟強制執行所得款項不足清償債務，本院遂於87年8 月29日核發87年度執字第20038 號債權憑證。上訴人復於92年1 月21日、96年 12月3 日分別聲請本院對陳許慧美及陳吉成等人強制執行並換發債權憑證等情，經本院調取系爭強制執行程序案卷核閱無訛，兩造對此並無爭執。是以，上訴人對主債務人陳許慧美於87年、92年及96年間為聲請強制執行而產生中斷時效之行為，依民法第747 條之規定應及於已繼承陳吉成財產上債權、債務關係之被上訴人。被上訴人主張其非繼承被繼承人陳吉成之連帶保證人地位，僅係原有之債務，上訴人對於主債務人陳許慧美為聲請強制執行所生中斷時效之效力，不及於非保證人之被上訴人等語，自難採取。㈤被上訴人以時效完成為由提起債務人異議之訴，是否有法律上之理由？上訴人於87年8 月25日對主債務人陳許慧美聲請強制執行，對上訴人亦生效力，而此次聲請強制執行而中斷時效之事由，迄至87年8 月29日發還債權憑證而終止，則上訴人對被上訴人消費借貸債權之請求權時效期間，應自87年8 月29日重新起算15年，迄於102 年8 月29日始屆滿。準此以解，系爭執行債權並未罹於時效而消滅，被上訴人於97年3 月17日以本院民事執行處核發之87年度執字第20038 號債權憑證為執行名義，聲請實施系爭強制執行事件，對被上訴人所有之財產為強制執行，於法有據，被上訴人辯稱系爭執行債權已因罹於時效而消滅，其得拒絕給付等語，核屬無據。㈥上訴人得向被上訴人聲請強制執行之金額為何？ ⒈按清償人所提出之給付，應先充費用，次充利息，次充原本。民法第323 條前段定有明文。又按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，固為民法第323 條前段所明定。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償。最高法院著有80年度台上字第390 號判決要旨可供參照。是清償人所提出之給付，應依費用、利息、原本、違約金之順序抵充，始合於前開法律規定意旨，是依上開說明，被上訴人提出之給付，應先抵充費用、利息、原本，最後才抵充違約金。上訴人並未提出有與借款人特別約定先抵充違約金之證據，則本件清償人所提出之給付，應依費用、利息、原本、違約金之順序抵充自明。 ⒉經查： ⑴陳許慧美於71年12月13日邀被上訴人之父親陳吉成擔任連帶保證人向上訴人借款40萬元，約定利息為：按年利率12.25% 計算之利息，逾期償還時6 個月內另按原利率10﹪，逾期 6 個月另按原利率20﹪加付違約金，而陳許慧美於72年1 月13 日起未清償借款等情，業據上訴人提出借據，且為兩造所不爭執，此部分事實，應可認定。 ⑵又上訴人於74年8 月31日向本院聲請強制執行（74年度執字第10410 號），並於75年3 月26日受償339,490 元，依上開抵充順序，已抵充之利息為171,326 元（算至75年11月27日為止），原本176,508 元。是迄於75年11月27日，被上訴人尚積欠上訴人本金223,492 元、及自75年11月28日起至清償日止按年利率12.25%計算之利息，暨自72年1 月13日至72年 7 月13日按原利率10﹪之違約金之2,443 元及自72年7 月14 日起至清償日止按按原利率20﹪計算之違約金（金額詳如附表所示）。 ⑶另按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1 年或不及 1 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅，民法第126 條定有明文。經查：上訴人於74年8 月 31日向本院聲請74年度執字第10410 號強制執行事件，經本院制成分配表而於75年3 月26日分配339,490 元予上訴人等事實屬實，業見前述，則依上開民法第125 條前段、第129 條第2 項第5 款、第137 條第1 項之規定，系爭借款之本金、利息及違約金之請求權，因上訴人聲請強制執行而中斷後，應均於75年3 月26日本院分配上開拍賣金額予上訴人，致該強制執行程序終結之翌日即75年3 月27日起，即重行起算，而上訴人於87年8 月24日再對陳許慧美聲請強制執行，惟利息債權之請求權部分，因各別計算每期之5 年之消滅時效期間，是此，系爭借款債權之利息債權請求權部分於82年 8 月24日前之各期利息債權應罹於5 年時效而消滅。從而，本件上訴人得向被上訴人請求之金額應為附表所示之本金、利息及違約金，逾此部分，自不得向對被上訴人財產聲請強制執行。六、綜上所述，本件因上訴人對陳許慧美所為中斷時效之聲請強制執行行為，依民法第747 條規定，效力及於繼受系爭保證債務之被上訴人，是上訴人對被上訴人如附表所示之債權之時效並未完成，被上訴人拒絕給付，為無理由，逾此部分之利息債權，既因時效消滅，被上訴人又已為時效抗辯，該部分即不得為強制執行。綜上，被上訴人依強制執行法第14條第1 項規定，就關於超過附表所示債權部分，請求撤銷本院 97年度司執字第2551號之強制執行事件，自有理由，應予准許，未逾此金額部分之請求，為無理由，不應准許。原審就附表所示債權部分，併為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；至於超過附表債權部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第 79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　30　　日民事第四庭審判長法官　　黃國川法　官　李嘉益法　官　張茹棻正本係照原本作成。本判決不得上訴。中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　30　　日書記官黃美秀附表

本金	利息、違約金計算起迄日	計算天數	年利率	金額
223,492	利息起算日	82年8月25日	12.25
元	計息迄日第一階段違約金第二階段違約金	至清償日 72年1 月13日至72年7 月13 日 72年7 月14日起至清償日止	﹪ 1.1225 ﹪ 2.45﹪	2,443元

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