臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 96年度訴字第267號原　　　告　沈艷芳兼訴訟代理　鄭春敏人被　　　告　家偉建設股份有限公司法定代理人　林辰彥律師訴訟代理人　陳冠州律師法定代理人　徐景星律師訴訟代理人　鄭智元律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國97年12月31日辯論終結，判決如下：主文被告應將如附表所示之不動產，經新竹市地政事務所以收文字號為八十八年空白字第０一八二四二號，登記日期八十八年五月五日，權利價值最高限額新臺幣玖拾陸萬元之抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。事實及理由壹、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算，公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，亦同。又股份有限公司之清算，除公司法或公司章程另有規定或股東會另選清算人外，以董事為清算人，不能依此規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人，公司法第24條、第26 條之1 、第322 條分別定有明文。次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，而聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、第176 條分別定有明文。本件被告公司於92年4 月29日經台北市政府函告廢止登記在案，有經濟部97年8 月1 日經授商字第0970 1193020 號函文附卷可稽，且被告公司於96年7 月31日業經台灣台北地院以96年度司字第370 號裁定選派具有法律專長之林辰彥律師及徐景星律師同擔任該公司之清算人，以利該公司清算程序之進行，此經本院依職權調取前揭民事卷宗核閱無訛，依上說明，應以林辰彥律師及徐景星律師為清算人，並以二人於清算目的範圍內，對外代表被告公司。茲上開清算人於96年12月7 日具狀聲明承受本件訴訟，揆諸前揭規定，是本件承受訴訟程序上並無不合，應予准許，合先敘明。貳、原告主張：一、原告鄭春敏所有如附表所示之不動產 (含土地一筆及房屋二筆，下稱系爭不動產)，係於民國95年8 月10日由原告沈艷芳過戶而取得。88年4 月間，原告沈艷芳為擔保向被告購屋之付款能力，遂以系爭不動產設定第二順位最高限額960,00 0 元之抵押權予被告，惟嗣因經濟困窘，無法履約，被告即向本院聲請拍賣系爭不動產，並經89年度執字第2050號拍賣抵押物強制執行事件受理在案。執行期間，原告沈艷芳於89 年8 月18日，向訴外人新竹國際商業銀行（現為渣打國際商業銀行，下稱新竹商銀）延平分行申貸600,000 元，另籌得 100,000 元後，於89年8 月21日攜帶現金親赴被告公司位於台北縣汐止鎮之營業處所，由原告沈艷芳與當時被告之法定代理人林聰惠對債務清償事宜達成協議簽訂協議書（下稱系爭協議書），原告沈艷芳原積欠被告800,000 元，經協議由原告沈艷芳支付700,000 元予被告後，被告應撤回上開執行並辦理塗銷抵押權登記，且應交還本票，被告收受款項後，雖交還本票及撤回上開強制執行之聲請，惟未辦理塗銷抵押權登記，迄今已歷數年，上開抵押權登記之存在，顯然影響原告之權益。原告鄭春敏為系爭不動產所有人，爰依民法第 767 條請求被告塗銷系爭抵押權登記；原告沈艷芳為系爭協議書之當事人，爰依契約之法律關係請求被告履行塗銷系爭抵押權登記之協議。二、對於被告抗辯所為之陳述：（一）對被告質疑被告公司之前法定代理人林聰惠交付變更事項登記卡之時間部分：原告就林聰惠交付變更事項登記卡時點之陳述，或因事隔多年而有記憶不清之情事，惟公司變更事項登記卡猶如印鑑證明，非為辦理重要事項，當不會輕易交付他人，而本件之公司變更事項登記卡，確係林聰惠所交付，應屬無疑，被告對交付之時間一再爭執，實無意義。（二）對於被告質疑原告沈艷芳未交付700,000 元部分：系爭不動產係先經被告聲請法院為強制執行，嗣於簽訂協議書後撤回執行，非因無法拍定而撤回執行，此為兩造所不爭執，倘原告沈艷芳未依協議交付700,000 元，被告為何撤回執行程序？蓋被告以抵押權人身分聲請強制執行，若無人應買，大可自行承受，衡諸各種情狀，均無自行撤回執行之必要，益證被告沈艷芳確有交付被告700,000元。三、原告起訴聲明：如主文所示。貳、被告抗辯：一、原告主張原告沈艷芳與當時被告之法定代理人林聰惠對債務清償事宜簽訂協議書，達成協議由原告沈艷芳支付700,000 元予被告後，被告應撤回本院89年度執字第2050號執行（下稱2050號執行案件）並辦理塗銷抵押權登記，且應交還本票云云，由於被告當時法定代理人林聰惠下落不明，該系爭協議書之真正應由原告負舉證責任。又縱使系爭協議書為真正，但原告是否有按約清償被告700,000 元，即非無疑，縱使原告提出當時有600,000 元之貸款紀錄，但89年8 月21日原告實際提領之金額為560,000 元，與其所稱之600,000 元有出入，且當天亦無被告收受後轉入700,000 元之相符紀錄，是原告主張簽訂系爭協議書時，有清償被告700,000 元部分，未盡舉證責任。另縱然被告已撤回2050號執行案件，但撤回執行之原因甚多，可能是原告只清償部分債務或其他理由，無從查證。二、況所有權人之不動產上有抵押權存在，勢必使所有權人陷於隨時遭拍賣不動產之風險，若原告等真與被告公司成立和解而給付70萬元，則原告勢必即刻要求塗銷抵押權，豈會延宕 7 年後始訴請塗銷！又期間尚有其他債權人（參卷附新竹市地政事務所97年7 月10日新地登字第0970005643號函）聲請查封執行系爭不動產，則原告豈會不知仍有系爭抵押權存在而訴請塗銷？另，協議書二、（二）既約定被告公司於向法院領回債權證明、他項權利證明書等相關文件後，立即辦理抵押權塗銷登記，交還原告沈豔芳所簽發之本票兩張，則為何原告稱被告公司於89年8 月21日協議當天即將本票交還予原告等撕毀？三、關於被告公司變更登記事項卡之部分：（一）原告鄭春敏於本院97年9 月23日言詞辯論時之表示，89年 8 月21日兩造達成協議當時，被告當時法定代理人林聰惠向其等表示，只要拿協議書及公司變更登記事項卡即可辦理塗銷抵押權登記，林聰惠「當場」提供被告之變更登記事項卡云云，而原告鄭春敏並將該變更登記事項卡當庭交由本院及被告公司之訴訟代理人閱覽。被告之訴訟代理人於97年9 月23日當庭閱覽時，即發現該變更登記事項卡所蓋台北市商業管理處之時間為「89.10.31」, 與原告鄭春敏當庭稱係「協議當場交付」（即89年8 月21日）之時間明顯不符。且當被告之訴訟代理人事後具狀請求鈞院命原告提出該變更登記事項卡時，詎料，原告鄭春敏馬上具狀改稱，係原告等「事後」為塗銷抵押權登記，經請教代書，需由被告公司提供相關文件，而因林聰惠遲遲未能備齊交付，並非林聰惠當日交付，原告亦是遲至89年11月以後始取得該變更登記事項卡云云。（二）縱原告鄭春敏於97年10月23日陳報狀所述取得該變更登記事項卡之經過為真，然該經過亦與原告沈豔芳之證述「我只知道房子沒有被查封，我收到法院寄來的通知，說已經撤銷，我當時沒有查證有無塗銷，林聰惠跟我說只要有這張協議書就可以塗銷登記。應該是95年還是96年我有去塗銷，但地政說不行，後來我有去找被告及林聰惠，但都找不到人。89年就成立協議，但因為我想說第一次買房子就自己住，沒想到買賣的問題，所以不急塗銷，這幾年經濟不錯想換大一點的房子，所以才想到要塗銷抵押等語」明顯不符。原告沈豔芳既未查證抵押權有無塗銷，而且又因為自住不急著塗銷，然為何仍有89年11月後取得被告公司變更登記事項卡擬塗銷抵押權之舉？四、綜上，被告聲明：駁回原告之訴。叁、兩造不爭執之事實：一、原告沈艷芳為擔保87年12月23日與被告簽訂房屋買賣契約之尾款付款能力，遂於88年4 月30日以自己所有如附表所示之不動產設定第二順位最高限額抵押權960,000 元、期間為88 年4 月30日至93年4 月29日止之抵押權予被告，嗣後因無法履約給付800,000 元尾款，被告即向本院聲請裁定拍賣抵押物，並為本院89年執字第2050號拍賣抵押物強制執行受理在案，並經通知債權人補正、查封登記、鑑價、調查陳述底價意見等執行程序後，被告於89年8 月31日撤回該執行終結。二、原告沈艷芳於95年8月10日將附表所示之不動產過戶予原告鄭春敏。肆、本院得心證之理由：經本院協同兩造協議簡化爭點 (見本案卷第190 頁、第192 頁、第196頁)，兩造之爭點及本院之判斷如下：一、被告是否於89年8 月21日就本院89年執字第2050號拍賣抵押物案件，以700,000 元與原告沈艷芳成立和解協議書，約定被告收受700,000 元後三日內撤回該拍賣抵押物案件，並於向法院領回債權證明、他項權利證明書等相關文件後，立即辦理抵押權塗銷登記? (一)按文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷之依據而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言。又形式上證據力，因其為私文書或公文書而分別依民事訴訟法第357 條、第358 條或第355 條規定決之。文書之實質上證據力，則應由事實審法院曉諭兩造為適當完全之辯論，依辯論之結果，由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之，並將其心證之理由，記明於判決（最高法院22年上字第25 36號判例、41年台上字第971 號判例、73年度台上字第990 號裁判、83年度台聲字第353 號裁判等要旨可資參照）。質言之，當事人提出之私文書，必先證其真正而無瑕疵者，始有訴訟法上之形式證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質證據力之可言。且按私文書之真正，他造當事人有爭執者，舉證人應負證明其真正之責，此觀民事訴訟法第357 條之規定自明。又同法第358 條關於私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印者推定為真正之規定，須其簽名、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用，最高法院28年上字第10號著有判例可考。查系爭協議書內容為「甲乙雙方就新竹地方法院89年度新院錦執文字第2050號拍賣抵押物案件，雙方成立協議條款如左：一、乙方（即原告沈艷芳）同意給付甲方（即被告）新台幣70萬元正。二、甲方（即被告）收受前開70萬元後，同意履行下列承諾：（一）三日內撤回本件拍賣抵押物案件。（二）於向法院領回債權證明、他項權利證明書等相關文件後，立即辦理抵押權塗銷登記，交還乙方前開所簽發之本票兩張.... （三）拋棄其餘對乙方給付購屋價款之請求權。三、為免口說無憑，特立本協議書，俾雙方共同信守。」，上載有立約時間為89年8 月21日，並經雙方簽名蓋章之事實，有原告提出之系爭協議書影本一份附卷可證（見本案卷第12頁），且經本院當庭核對正本無誤在案，合先敘明。 (二)被告否認系爭協議書之真正，並抗辯目前已無法找到公司印章等物品以供確認系爭協議書上公司大小章印文之真正，且該等印文與華南銀行股份有限公司提出被告簽發支票影本（見本案卷第134 頁至第146 頁）上之印文不同，應由原告就此部分之事實負舉證責任云云，惟查本院向新竹市地政事務所函調兩造就附表所示不動產之土地登記申請書、建築改良物抵押權設定契約書，經本院以肉眼觀其等文件上之被告公司大小章印文，與系爭協議書上被告公司之大小章印文相符，此有新竹市地政事務所96年10月17日新地登字第09600087 78號函及附件在卷可證（見本案卷第60頁、第61頁、第64頁）；甚者，核對附表所示不動產於本院88年度拍字第778 號案件之卷宗資料，該卷宗之證物一有關「兩造就附表不動產之賣賣契約書」，暨證物六有關「88年6 月9 日被告寄予原告沈艷芳之存證信函」等文件上之被告公司大小章印文亦與系爭協議書上被告公司大小章印文不論在字體、大小及排列組合上均相符，業經本院依職權調閱上開卷宗並以肉眼勘驗屬實，是上開協議書之被告公司大小章印文，堪信為真正。衡諸常情，公司行號為因應公司對外、對內之各種業務，均有多組不同大小章，供公司不同用途之使用甚為通常，況簽發支票與簽立協議書性質有異，公司使用不同印章為之亦非不可，是被告抗辯華南銀行函覆提出本院被告簽發支票上之大小章印文與系爭協議書上印文不同，自無採為推翻系爭協議書上被告印文真正之認定。綜上，揆諸首揭法條及說明，系爭協議書應推定為真正，被告就此部份未提出反證推翻之，從而原告主張被告於89年8 月21日就本院89年執字第2050 號拍賣抵押物案件，以700,000 元與原告沈艷芳成立和解協議書，約定被告收受700,000 元後三日內撤回該拍賣抵押物案件，並於向法院領回債權證明、他項權利證明書等相關文件後，立即辦理抵押權塗銷登記之事實，堪予認定。二、原告沈艷芳是否有依系爭協議書清償抵押債權700,000 元予被告？ (一)原告主張原告沈艷芳於89年8 月18日向新竹商銀辦理貸款60 0,000 元，經獲准核貸撥款後，旋即提領並湊足700,000 元，於同年月21日偕同原告鄭春敏親赴被告營業處所與被告之原法定代理人林聰惠場作成協議書，依約支付700,000 元予被告等語，為被告所否認，然查原告沈艷芳於89年8 月18日確有向新竹商銀貸款600,000 元，新竹商銀於翌日核撥600, 000 元至原告沈艷芳帳號為00000000000000之活儲帳戶內，原告沈艷芳並於系爭協議書簽定當日即89年8 月21日提領56 0,000 元等情，有新竹商銀即渣打國際商業銀行函覆本院有關原告沈艷芳之開戶資料、貸款交易明細、存款紀錄、借據附卷可證，堪予採信。至被告抗辯原告未全額提領與其主張不合，但該部分僅係40,000元或係因時間久遠記憶無法完全正確，洵屬常情，難依此即為不利原告之認定。再者，參照本院依職權向華南商業銀行調取被告於該銀行之存款往來明細表（見本案卷第147 頁至第148 頁），足見被告於89年8 月22日、同年月30日、同年9 月1 日及同年9 月7 日分別有 150,000 元、930,000 元、6,000 元及200,000 之金額存入被告公司帳戶之事實，足可間接推知被告確實有於89年8 月 21日收受原告700,000 元現金之可能。 (二)繼查，本院89年執字第2050號拍賣抵押物強制執行受理在案，業經通知債權人補正、查封登記、鑑價、調查陳述底價意見等執行程序後，被告於89年8 月31日撤回該執行終結，為兩造所不爭執，而該案執行卷宗業經銷毀，被告原法定代理人林聰惠又遍尋不著、行蹤不明，是無法考究被告撤回執行之原因為何，然衡之常情，兩造既於89年8 月21日簽立系爭協議書，約定被告於原告給付700,000 元後之3 日內撤回20 50號執行案件，承如前述，是若原告未依約履行，被告豈有事後自動捨棄拍賣抵押物以受清償機會之理。至被告抗辯亦可能係因其他理由而撤回執行，卻自始未具體提出「其他理由」究竟為何，法院僅能以社會通念審酌，推認被告撤回20 50號執行乃出因於被告已收有原告沈艷芳清償之700,000 元之機率最高。 (三)綜觀，上開原告貸款以及被告存款之時間點，均分別在系爭協議書簽立日之前後數天發生，甚且原告提款之日即兩造簽立系爭協議書之當天；而該提領金額亦佔系爭協議書和解金額之八成，與原告主張之還款方式相符；且被告於系爭協議書簽立後10日即撤回上開執行，是認原告沈艷芳與被告間各個環節、情狀均係依循系爭協議書約定之事項進行，足見原告主張原告沈艷芳依系爭協議書之約定清償被告抵押債權70 0,000 元之事實，應非虛構。又查90年間訴外人即原告沈艷芳之債權人林採葳聲請對附表所示之不動產強制執行時，本院執行處曾以90年10月18日新院錦執賢字第3180號函通知被告於文到7 日內查報附表所示之不動產所擔保之抵押債權金額若干? 被告業於90年10月24日由其法定代理人林聰惠蓋章收受該函，然迄至該執行案件終結前均未向法院陳報債權，經本院依職權調閱90年度執字第3180號卷宗資料核對無誤，益徵被告對原告沈艷芳之擔保債權應早在90年度執字第3180 號執行案件間前已不存在，是原告主張於被告撤回2050號執行前已清償700,000元予被告之事實，堪予認定。 (四)末按法院認為必要時，得依職權訊問當事人。前項情形，審判長得於訊問前或訊問後命當事人具結，並準用第312 條第 2 項、第313 條、第314 條第1 項之規定；就事實審理而言，因當事人本人通常為最知悉紛爭事實之人，故最有可提供案情資料，以協助法官發現真實及促進訴訟，進而達到審理集中化之目標。故為使法院能迅速發現真實，應該法院得訊問當事人本人，並以其陳述作為證據，民事訴訟法第367 條之1 ，及立法理由可資參照，故訊問當事人所得之證據資料，與依其他證據方法取得之證據資料之證據價值應無差等。查原告沈艷芳當庭具結證稱：「（問：協議書簽定過程？）我買房子有差錢，之前廣告公司說可以分期，但後來林聰惠說要我馬上繳清尾款，我跟銀行借信貸，我和原告鄭一起借錢，一起到汐止被告的公司，親自交給林聰惠700,000 元。我說我只有現金700,000 元，林聰惠說可以，就拿現金700, 000 元，塗銷抵押權，擔保的800,000 元就清償。當時只有我、林聰惠及原告鄭。協議書上的立契約人是我和林聰惠簽的，用印是我蓋我的，林聰惠他蓋他的，公司的也是林聰惠蓋的」、「（問：繳付現金70萬後三日內被告有無撤回系爭執行拍賣？）我只知道房子沒有被查封，我是收到法院寄來的通知，說已經撤銷。我當時沒有查證有無塗銷。林聰惠跟我說只要有這張協議書就可以塗銷登記。我有去塗銷，但地政說不行，後來我有去找被告及林聰惠，但都找不到人」、「（問：89年已經成立協議，為何不趕快塗銷？）因為我想說第一次買房子就自己住，沒想到買賣的問題，所以不急著塗銷，這幾年經濟不錯想換大一點的房子，所以才想到要塗銷抵押」、「（問：交付700,000 元時，為何未向被告收取交付款項之證明）我有跟他簽本票，他有還我，還有簽協議書，因為林聰惠跟我說協議書就可以塗銷抵押，這是我第一次，所以我不知道。」等語在卷可稽（見本案卷第185 頁至第187 頁），足證原告沈艷芳於89年8 月21日確實與被告達成系爭協議書之約定，同時將交付700,000 元予被告當時之法定代理人林聰惠；嗣又因無法聯繫林聰惠，且未有即時處分附表所示之不動產之打算等因素，造成原告延宕至96年始提起本件請求塗銷抵押權登記案件等事實，洵屬可信，是被告以原告延宕7 年始主張被告塗銷系爭抵押權為由質疑原告提起本件訴訟之動機，非影響本案事實認定之關鍵，亦顯屬臆測之詞，要無可採。三、綜上所述，原告沈艷芳已於89年8 月21日依系爭協議書約定清償被告700,000 元，被告就附表不動產之抵押權因所擔保之原債權已不存在而消滅，是原告沈艷芳依據系爭協議書，請求被告塗銷如主文第一項所示之最高限額抵押權登記，洵屬有據，應予准許。又原告鄭春敏於95年8 月10日自原告沈艷芳買受附表所示之不動產，現為附表所示不動產之所有權人，為兩造不爭執事項，是原告鄭春敏依據民法第767 條物上請求權，請求被告塗銷如主文第一項所示之最高限額抵押權登記，亦屬有據，應予准許。伍、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。陸、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 98 年 1 月 6 日民事第一庭審判場法官王銘勇法官汪銘欽法官羅惠雯以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中華民國 98 年 1 月 6 日書記官李慧娟附表：

土地
編號	土地坐落	地	面積
├───┬────┬────┬────┬───────┤ ├──┬──┬──────┤ 權利範圍	備考
	縣市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段	地號	目	公頃	公畝	平方公尺
001	新竹市○ ○○○段		74	建			2457	44/10000
建物
				建築式樣	建物面積（單位：平方公尺）	附屬建物
				├───┬───┬───┬───┬───┬───┼────┬───┬───┤權利
				主要建築	主建物	主建物	主建物	主建物	主建物	合	主要建	面	面
編號	建號	建物門牌	基地坐落	材料及房屋層數	層及面積	層及面積	層及面積	層及面積	層及面積	計	築材料及用途	積	積單位	範圍	備考
001	1927	新竹市中華路三段 42號8樓之3	新竹市聚吉段74地號	鋼筋混擬土造17層樓房	八層 70.66					70.06	陽台花台	10.59 0.38	平方公尺	全部
002	2175	新竹市中華路三段 46號4樓	新竹市聚吉段74地號	鋼筋混擬土造17層樓房	四層 371.55					371.55	陽台露台花台	51.14 345.33 14.80	平方公尺	471/10 0000

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