臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2110號上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○ 　　　　　　　　　　　弄15號選任辯護人　鄭志明　律師上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣彰化地方法院 95年度訴字第494號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第1004號；移送併辦案號：同署95年度偵字第2625號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表三所示之物均沒收。又，明知係侵害著作財產權之重製物而散布，處有期徒刑肆月；主刑部分應執行有期徒刑壹年陸月，緩刑肆年。事實一、甲○○係設於彰化縣○○鎮○○路○○○ 號「阿宗個人音樂工作室」之實際負責人，經營販售電腦伴唱機業務，基於意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業之犯意，於民國93年底某日起，以不詳方法取得「音圓ＫＴＶ播放軟體」電腦程式著作、附表一所示之燒錄有未經享有著作財產權之音圓國際股份有限公司（下稱音圓公司）同意或授權而重製之音樂著作及附表二所示之錄音著作之磁片，在上開「阿宗個人音樂工作室」，將上揭電腦程式著作及歌曲擅自重製至其自行組裝電腦伴唱機硬碟內；並以印製發送名片之方式，自94年12月中旬某日起，至95年2月20日止，將自組電腦伴唱機1臺以21,000元之價格，分別販售予真實姓名、年籍均不詳之自稱「冷氣陳」「許先生」或其他不特定之客戶，藉此牟利並恃以為生。嗣經警方分別於95 年1月23日下午5時許，持原審法院核發之搜索票至其位於上址之工作室處查獲，並扣得其所有供重製所用之附表三所示之物。二、甲○○復另行起意，基於明知係侵害著作財產權之重製物而散布之犯意，於94年10月間某日，在位於臺中市○○路與干城路口附近之跳蚤市場處，向真實姓名、年籍均不詳之成年男子，以新臺幣（下同）7,000元之價格購得內建有附表一未經享有著作財產權之音圓公司同意或授權而重製之如附表一所示之音樂著作之SIPO廠牌KD210型電腦伴唱機1臺，其明知所購得之上開SIPO廠牌KD210型電腦伴唱機，內含未經前述著作財產權人或被授權人同意或授權之音樂著作重製物，仍於94年12月中旬某日，在前揭「阿宗個人音樂工作室」之營業處，將上開SIPO廠牌KD210型電腦伴唱機1臺以10,000 元之價格出售予不知情之曹勝富。嗣於95年3月9日警方至看守所詢間時，主動告知上情，並接受裁判。，三、案經音圓公司訴由彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告及選任辯護人於本院審理時，就下列證人曹勝富、陳羅崇等人於審判外之陳述部分，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力，合先說明。二、訊據被告甲○○對於前揭犯罪事實坦承不諱，核與證人曹勝富於警詢中證述、證人陳羅崇於警詢及偵訊具結證述之情節相符，並有桃園縣政府91年8月13日桃營字登第00000000號營利事業登記證、股份有限公司變更登記表各1份、音樂著作財產權讓與契約書2份、如附表一所示歌曲之內政部著作權登記簿謄本5張、收據及名片（其上記載有被告聯絡電話及「電腦伴唱機示售」「音樂ｍｉｄｉ製作」「個人音樂工作室（阿宗）」字樣）各1張、點歌簿1本、查獲現場及扣案物品照片、電腦伴唱機翻拍畫面照片附卷可參，被告上揭自白核與前揭事證相符，自堪採信。被告明知未經音樂著作之著作財產權人音圓公司同意或授權，仍以磁片複製方式重製生產並組裝電腦伴唱機或購入已重製完成之電腦伴唱機，再以每臺伴唱機10,000元至21,000 元不等之價格，陸續銷售予真實姓名、年籍均不詳之自稱「冷氣陳」「許先生」或其他不特定之客戶，以牟取利潤，其主觀上確有銷售營利之意圖。按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年臺上字第510號判例要旨參照）。是被告自93年底某日起，至95年2月20日下午2時止，陸續重製意圖銷售而擅自將著作財產權人音圓公司之如附表一所示歌曲以重製之方法灌錄至自組電腦伴唱機內，並復自94年12月中旬某日起，至95年2月20日下午2時止，陸續銷售予曹勝富、真實姓名、年籍均不詳之自稱「冷氣陳」「許先生」，共計3臺，不法獲利所得，亦供被告平日生活所需及房屋貸款等情，業據被告於偵訊中及原審審理中分別陳述明確，則被告顯有反覆以此銷售圖利，並以此收入維生之情狀，至臻明確。縱被告於上揭期間內，仍有從事理髮工作之事實，於此常業犯之認定不生影響。本案事證明確，被告上揭犯行，足堪認定。三、查刑法業以中華民國九十四年二月二日總統令修正公布，並自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：㈠常業犯查被告行為後，著作權法第94條第1項常業犯之規定已公佈刪除，是被告犯後法律已有變更，而同法第91條第2項之罪，其法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20 萬元以上200萬元以下罰金；而修正刪除前之同法第94條第1 項常業犯規定，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金。本件被告所為構成常業犯，而其犯罪行為有多次，依新法各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正刪除前之常業犯為重，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用有利於被告之法律，即適用被告行為時之修正刪除前常業犯規定處罰。㈡自首刑法第62條將原規定之必減修為得減，雖性質上屬刑罰裁量之事項，惟既影響行為人之刑罰法律效果，應屬法律變更之範疇，而有第2條第1 項之適用，經比較新舊法，以舊法規定「必減」對行為人較為有利，應適用舊法。㈢定執行刑查被告行為後，刑法第51條第5款已修正數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為二十年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果。是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第 51條第5款之規定，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用最有利於被告之修正前行為時法，而定其應執行之刑。㈣緩刑緩刑犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第七十四條之規定（最高法院95年度刑事庭會議決議參照）。四、核被告所為，係犯著作權法第91-1條第2項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪、修正前同法第94條第1項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪。所犯兩罪間，犯意各別，犯罪構成要件復異，應分論併罰。公訴人另以95年度偵字第2625號被告違反著作權法案件移送併案審理，惟觀其移送併案意旨書所載之犯罪事實與本案起訴被告違反著作權法之犯罪事實相同，併予審酌。被告就前開犯罪事實欄二部分，係於警方未查知前主動告知，有警詢筆錄及前開95年度偵字第2625號併辦意旨書附卷可查，符合自首之規定，依修正前刑法第62條規定減輕其刑。被告侵害上開告訴人所有關於電腦程式著作、附表二錄音著作及附表一編號6至13音樂著作部分，雖未據檢察官起訴，然此部分之犯行，與起訴部分既屬一罪，本院自得併予審理。五、原審予以論罪科刑固非無見，惟原判決就被告另侵害告訴人之電腦程式著作及錄音著作部分漏未審酌及誤認被告所犯上開二罪名係成立牽連犯均有未洽，被告上訴認量刑過重，固屬無據，檢察官上訴指摘原判決不當為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告不知對他人之智慧財產權予以尊重，違反國際上普遍強調保護智慧財產權，以期發揚人類精神創作之潮流，漠視政府保護智慧財產權決心，任意重製及販賣盜版音樂著作之伴唱機，致生損害於告訴人，行為固不足取，惟被告因一時思慮未周，致犯本件犯行，且犯後坦承犯行，並於本院審理時，先行賠償告訴人30萬元，堪認具有悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。又查被告前雖因傷害罪，經法院判處有期徒刑3月確定，惟已於69 年9月30日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前受有期徒刑執行完畢後5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，致罹刑章，且犯後坦承犯行，並為部分之賠償，態度良好，經此教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑四年。至扣案如附表三所示之物均係被告所有供犯著作權法第94條第1項所示之物，爰均依著作權法第 98條之規定併予宣告沒收。另扣案之客戶名冊1本，被告辯稱為其記載理髮客戶聯絡電話所用之物，非犯本案所用之物，經核無不合；又扣案之SIPO廠牌KD210型電腦伴唱機1臺、 KTV歌曲精選錄歌本1本、多媒體影音電腦遙控器1臺，業經被告出售予證人曹勝富所有，且非違禁物品，爰均不併予宣告沒收，附此敘明。六、告訴意旨另以：扣案之選歌單及伴唱機於開機時出現告訴人登記之註冊商標「音圓」「ＩＮＹＵＡＮ」字樣，因認被告另涉有侵害告訴人商標權罪嫌。按：商標法所稱商標之使用，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷者而言，商標法第六條第一項定有明文。亦即商標之作用，乃在表彰自己所生產、製造、加工、揀選、批發或經紀之商品，以使一般購買者認識該商標之產品，並藉以辨別商品之來源與信譽，故商標法所稱商標之使用，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷而言（最高法院74年度台上字第4842號、83年度台上字第2321號判決參照）。查：Ⅰ扣案之選歌單並非被告出售或擬出售之商品。Ⅱ本件被告係重製告訴人所有上揭電腦程式著作、音樂著作及錄音著作至其自行組裝電腦伴唱機硬碟內出售，是開機所呈現之商標，係於重製上開著作之必然結果，就出售伴唱機之外觀既無告訴人所指之商標，即與上開構成要件有違，尚難以此認定被告犯有此部分犯行，併予敘明。七、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，著作權法第91-1條第2項、（修正前）第94條第1項、第98條前段，刑法第2條第1項、第11條、（修正前第51條第5款、（修正前）第62條、第74條第1項，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　3　　月　　28　　日刑事第四庭審判長法　官洪耀宗法　官江德千法　官劉登俊上列正本證明與原本無異。除明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪不得上訴外，其餘得上訴。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當人之人數附繕本）。書記官粘銘環中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　29　　日附表一：音樂著作１３首：

序	歌曲編號	歌曲名稱
1	7874	一條披鍊
2	1425	尚介關心你
3	7875	浪子的祈禱
4	7283	重逢高雄港
5	6575	相逢是離別的開始
6	7854	流浪的吉他
7	1480	愛的日記
8	1219	鴛鴦夢醒
9	98027	愛你
10	98026	等待
11	7515	五月十一彼下埔
12	1594	夢中之歌
13	6959	今夜的月光

附表二：錄音著作１９１首：

序	歌曲編號	歌曲名稱	序	歌曲編號	歌曲名稱
1	3093	有緣	21	3095	十分鐘的戀愛
2	9092	別問	22	3097	沒有你的日子
3	3100	害怕	23	3108	親親我的寶貝
4	9115	剪愛	24	3091	今生不了情不了
5	3111	喜歡	25	3106	你喜歡的會有幾個
6	3094	解脫	26	3123	許願
7	3112	藍天	27	3133	傀儡
8	3101	小天堂	28	3125	愛呦
9	3113	我變了	29	3136	失樂園
10	3107	痛苦過	30	3135	愛來時
11	3096	ＣＲＡＺＹ	31	3118	不在乎他
12	3103	刀劍如夢	32	3129	愛不釋手
13	3114	三天三夜	33	3134	隨愛而飛
14	3099	情不自禁	34	3124	men's talk
15	3109	默默愛你	35	3126	帶我去月球
16	3102	難兄難弟	36	3122	Open your eyes
17	3090	心碎了無痕	37	3137	夢在無夢的夜裡
18	3105	我是一隻魚	38	3139	至少我深愛過一次
19	3104	其實不想走	39	3123	到哪找那麼好的人
20	3110	夢見鐵達尼	40	3127	像我這重感情的人
序	歌曲編號	歌曲名稱	序	歌曲編號	歌曲名稱
41	8817	軋車	61	8756	罵春風
42	8826	家後	62	8754	夜半孤燈
43	8825	憨人	63	8751	愛的滋味
44	8820	OK啦	64	8762	心愛的在哪裡
45	8841	一片天	65	8756	他鄉流浪兒
46	8885	風塊哭	66	8757	決心放抹記
47	8842	浪子情	67	8760	招弟甲罔市
48	8886	追追追	68	8752	思鄉的男兒
49	8840	情深深	69	8744	緣分天註定
50	8818	衝衝衝	70	8759	感情債上歹還
51	8822	心中無別人	71	8752	要還著愛做一擺
52	8823	叫我第一名	72	8691	心亂
53	8824	志明與春嬌	73	8654	酒伴
54	8838	無你的城市	74	8655	情歌
55	8819	I LOVE YOU無望	75	8707	煙酒
56	8746	借過	76	8692	純情夢
57	8743	電話	77	8693	夢中影
58	8792	我懷念	78	8894	一帆風順
59	8763	夢前塵	79	8695	一首情詩
60	8766	瘋女人	80	8675	祝福酒
序	歌曲編號	歌曲名稱	序	歌曲編號	歌曲名稱
81	8672	愛你的心	101	8704	緣分斷情抹盡
82	8673	愛你想你	102	8683	愛著一個不該愛人
83	8696	緣長情短	103	0704	心無奈
84	8676	賭情博愛	104	0706	失落彼段情
85	8697	一醉萬事休	105	0712	乾一下
86	8678	大頭仔兄弟	106	0713	愛卡慘死
87	8698	叫我要如何	107	0985	給我感覺
88	8699	朋友稍牽成	108	0986	日出
89	8650	查某囝仔嬰	109	0988	愛最大
90	8651	重感情的人	110	1598	半醉半清醒
91	8684	真心只愛你	111	5474	月亮代表我的心
92	8677	情深甘是錯	112	3515	千言萬語
93	8700	悲嘆的筒蕭	113	8626	若有來生
94	8652	愛你一世人	114	7394	薄情郎
95	8653	斷線的吉他	115	7674	情花
96	8686	情深200年	116	7676	傷心的歌
97	8681	千里路萬里情	117	7677	誰人卡花
98	8701	行船人的願望	118	7678	跟音樂跳舞
99	8680	男人情女人心	119	7679	情關難過
100	8702	望解脫一切	120	7680	傷心愛
序	歌曲編號	歌曲名稱	序	歌曲編號	歌曲名稱
121	7698	討海捉魚人	141	3717	美酒加咖啡
122	7704	浪子回頭	142	3903	路邊野花不要採
123	7707	酒膽	143	4019	奈何
124	8630	愛住治恨內底	144	5050	悲歡歲月
125	8628	愛甲超過	145	5057	請你帶走
126	8625	無緣愛你一生	146	5064	我心已打烊
127	8609	舊情人	147	5066	我只在乎你
128	8608	歡喜跳恰恰	148	5099	塔裡的女人
129	8614	純情的感傷	149	5100	來一段黏巴達
130	8631	愛你的記號	150	5125	不能停止愛你
131	8634	最後的探戈	151	5161	償還
132	7379	薄情郎	152	5196	甜蜜蜜
133	7834	心亂	153	5231	又見炊煙
134	3339	停不了的愛	154	5235	因為所以
135	3543	你怎麼說	155	5223	小城故事
136	3587	深情難忘	156	5391	何日君再來
137	3619	誰來愛我	157	5428	分送寂寞和愛
138	3653	北國之春	158	5690	夜來香
139	3713	昨夜夢醒時	159	5970	純純的愛
140	3739	幾時再回頭	160	5971	心有千千結
序	歌曲編號	歌曲名稱	序	歌曲編號	歌曲名稱
161	5973	紅樓夢	181	7478	路邊的小野花
162	5974	水漣漪	182	8700	悲嘆的筒蕭◎
163	5975	夢的衣裳	183	8651	悲天
164	5977	加多一點點	184	8627	不免講這多
165	5978	香港假期	185	8618	半包菸
166	5981	森林之歌	186	8619	分手紀念日
167	5982	何年何月再相逢	187	8620	愛你無藥醫
168	5983	一段情	188	8702	望酒解脫一切◎
169	5985	昨夜你對我一笑	189	8621	放手
170	5987	你要忘了我	190	8684	真心只愛你
171	5990	西子姑娘	191	8722	淡水河邊
172	6093	相思雨
173	6262	愛的小路
174	6398	你愛相信我
175	6486	你是我的生命
176	6545	恰想也是你一人
177	6578	阿宏的心聲
178	6579	阿爸原諒我
179	6682	望月想愛人
180	6736	媽媽歌星

附表三：被告所有物品

編號	物品名稱	數量
1	自組電腦伴唱機（成品）	三台
2	同上（半成品）	一台
3	磁碟片	一一０片
4	主機板	十五組
5	硬碟	二十台
6	磁碟機	三台
7	電腦主機	二台
8	聲音擷取卡	十八台
9	影音擷取卡	七台
10	背景光碟片	三三片
11	歌曲光碟片	十六片
12	程式光碟片	十片
13	空白光碟片	四八片
14	歌本	一本
15	選歌單	一批
16	遙控器	七台
17	遙控接收器	一個
18	免用統一發票收據	一本

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