臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 96年度重上更(四)字第432號上　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 指定辯護人　本院公設辯護人　丙○○ 上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院91年度訴字第307號中華民國92年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署91年度偵字第3147號、第3149號及移送併辦案：臺灣雲林地方法院檢察署92年度偵字第836號），提起上訴，判決後，經最高法院第4次發回更審，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、公訴意旨略以：被告甲○○自民國（下同）七十三年十二月間起，任職台灣雲林地方法院，於八十年一月至四月間，擔任該院民事執行處法官，係依據法令從事公務之人員。爰七十四年九月間，雲林縣政府招標斗南田徑場新建工程，由李金原借用龐盛營造股份有限公司（下稱龐盛公司）名義得標，同年九月二十三日簽約。李金原向劉李玉櫻籌借新台幣（下同）一千萬元繳納押標金，同年十月二日被變更併入做為履約保證金，該履約保證金須俟完工驗收合格後始得返還。李金原因此無法取回一千萬元押標金，以返還劉李玉櫻，財務周轉發生困難，而與龐盛公司實際負責人蕭瑞徵（名義負責人為其妻林品貝）產生糾紛。七十六年一月二十一日二十時四十五分許，蕭瑞徵、林品貝夫婦遭李金原槍擊，蕭瑞徵死亡，林品貝身受重傷，龐盛公司因而發生財務危機。故於七十六年間，國泰信託投資股份有限公司（下稱國泰信託）、華僑商業銀行股份有限公司（下稱華僑銀行）、華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）、台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣中小企銀）等四家行庫，向法院聲請假扣押該一千萬元履約保證金（下稱系爭債權），經台灣雲林地方法院核發扣押命令。而於八十年三月六日，劉李玉櫻持台灣台北地方法院核發之支付命令及確定證明書，向台灣雲林地方法院聲請執行龐盛公司對於第三人雲林縣政府之係爭債權，由台灣雲林地方法院民事執行處法官甲○○承辦（案號：八十年度民執字第三四０號）。甲○○法官於八十年三月十二日與縣長乙○○、土木課長陳福改事先取得連絡，並於同日十五時三十分許，偕同書記官林順能、執達員張梅暉，在劉奇訓、劉李玉櫻引導下，親自前往雲林縣政府訊問乙○○及陳福改。乙○○、甲○○明知系爭債權，業經台灣雲林地方法院假扣押，對於劉李玉櫻聲請強制執行系爭債權，乙○○本應依照強制執行法第一百十九條聲明異議；甲○ ○法官亦應依照（舊）強制執行法第一百十五條、第三十一條至四十一條之規定，核發扣押命令後，再核發支付轉給命令，命令雲林縣政府繳交一千萬元，由法院依各債權人之債權額比例，分配予國泰信託、華僑銀行、華南銀行、台灣中小企銀及劉李玉櫻。但乙○○竟違背法律規定，不聲明異議，故意表明不異議；甲○○法官則配合製作筆錄，並交待書記官林順能將扣押命令送達給縣政府。甲○○法官處理完畢後搭車離去，劉奇訓、劉李玉櫻則跟隨在後，途中經過台一線斗六市○○○鎮○○○○路段時，甲○○法官命司機廖安哲停車，並下車持該案卷宗翻閱後，告訴劉李玉櫻及劉奇訓母子馬上到法院領取收取命令，甲○○法官不待十日異議期間經過，即指示書記官林順能馬上製作收取命令。林順能書記官製作收取命令時，認為本案逕行核發收取命令有瑕疵，故意不填債權金額，便將該收取命令交由甲○○法官核閱，甲○○法官於收取命令上填入債權額「壹仟萬元」，並將說明欄第二項前段「第三人未於法定期限內聲明異議」改為「第三人業已表明無異議」，旋即交由執達員張梅暉於是日十七時二十分，送達於劉李玉櫻當場簽收。林順能書記官認為未經過異議期間即核發收取命令，程式上有瑕疵，曾要求執達員收取命令暫緩送達縣政府，並將情形向科長陳進輝報告。陳進輝即帶林順能向院長謝在全報告。院長指示馬上撤銷收取命令。但乙○○早於劉李玉櫻取得收取命令時，指示將一千萬元國庫支票交付劉李玉櫻，使劉李玉櫻因而獲得不法利益。因認被告甲○○與乙○○共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院三十年上字第八一六號、三十年上字第一八三一號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年臺上字第一二八號亦著有判例可參。參、本件公訴人認被告瑞裕涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，無非係以：㈠被告甲○○違反強制執行法第一百十五條、第三十一條至四十一條規定，對系爭債權，應核發支付轉給命令，再分配予執行債權人及假扣押債權人之規定，而直接發收取命令。㈡系爭押標金債權，早於七十六年間經華南銀行等四家行庫假扣押在案，有台灣雲林地方法院七十六年民執全字第八十號、第九十號、第一二０號等卷證可證。㈢被告甲○○於八十年三月十二日十五時許，在劉李玉櫻、劉奇訓母子引導下，親率書記官林順能及執達員前往雲林縣政府執行扣押系爭債權，此為被告甲○○所不否認，並有證人林順能可證。而被告乙○○適於同日十時，與銀行協調假扣押之事，有協調會紀錄可參，其時間密接，已啟人疑竇。㈣證人林順能證明：八十年三月十二日下午，甲○○ 法官從雲林縣政府返回法院時，中途在新光陸橋下路段附近斗六至虎尾台一線），曾命司機廖安哲停車，甲○○法官下車翻閱卷宗後，要劉李玉櫻及劉奇訓母子直接到法院領取收取命令，回到法院後，甲○○法官指示他製作收取命令。他認為逕行核發收取命令有瑕疵，故製作收取命令時，保留扣押之債權金額，交給甲○○法官自己填寫。甲○○法官也將說明欄第二項前段文字「第三人未於法定期限內聲明異議」，改為「第三人業已表明無異議」，顯見被告甲○○故意違背強制執行法規定而圖利劉李玉櫻。㈤被告甲○○對在收取命令上親自寫「壹千萬元」及更改內容為「第三人業已表明無異議」一節，亦坦承在卷，並有收取命令可稽。㈥證人陳進輝證稱：「該案件是當時社會囑目案件，本院執行科先後承辦過該案件之書記官均知悉該案之債權，已有債權銀行聲請假扣押。」可見系爭債權已被債權銀行假扣押，為眾所週知之事實。被告甲○○應明知上開系爭債權業經假扣押，仍故意配合同案被告乙○○，違背上開強制執行法之規定而違法核發收取命令，意圖使劉李玉櫻如數領取一千萬元。㈦據八十年三月十五日之聯合報刊載（附於台灣雲林地方法院八十年重訴字第三九號民事卷宗第六十二頁）：「昨天（指三月十四日）上午報紙刊出該一千萬元已被劉李玉櫻領走後，曾對該一千萬元申請假扣押的債權人國泰信託、華僑銀行及台灣中小企銀等三家行庫，用電話向雲林地院表示異議」，是八十年三月十四日報載乃報導劉李玉櫻領走一千萬元之事，並未提及有假扣押之事實，而係債權銀行在報紙看到一千萬元遭領走後始向法院提出異議，故報載有假扣押之事係八十年三月十五日。被告甲○○辯稱：係八十年三月十四日報紙登一千萬元有數家銀行假扣押存在，與事實有出入，不足採信等為論據。肆、訊據被告甲○○就其自七十三年十二月間起，任職台灣雲林地方法院，於八十年一月至四月間，擔任該院民事執行處法官。於八十年三月六日，劉李玉櫻持台灣台北地方法院核發之支付命令及確定證明書，向台灣雲林地方法院聲請執行龐盛公司對於第三人雲林縣政府之系爭債權，由其承辦（案號：八十年度民執字第三四０號），事先曾與雲林縣縣長乙○ ○、土木課長陳福改取得連絡，而於八十年三月十二日十五時三十分許，偕同書記官林順能、執達員張梅暉，在劉奇訓、劉李玉櫻引導下，親自前往雲林縣政府訊問乙○○及陳福改後，核發扣押命令。核發扣押命令後，在回院途中，因認雲林縣政府對扣押命令已棄異議權，要司機停車，告知劉李玉櫻到法院領取收取命令等情，固供認在卷（見本院卷第一宗第一四０至一四一頁）。惟堅決否認犯行，辯稱：㈠對於系爭債權，已於七十六年間為四家債權銀行假扣押，完全不知情，當時書記官林順能也不知情。且依當時法院之作業，並無法令規定要先查有無假扣押之前案資料，亦沒有將相關前案卷宗放在一起及併案歸檔。㈡若被告事前知情，而讓劉李玉櫻單獨取得該一千萬元之工程保證金，則被告必然面對假扣押債權人之鉅額求償，可反證被告於核發收取命令時，完全不知系爭債權，已由四家金融業者假扣押。因被告至縣政府發扣押命令，訊問當時縣長乙○○之意見時，乙○○表明「這筆款項於該工程完工驗收後，應即發還於龐盛公司，債權人要求代位領取，如貴院認為依法有據，本府無異議」，故被告認為縣政府對扣押命令不會異議，才會不待十日之異議期間屆滿，於同日核發收取命令，被告絕非故意不法圖利劉李玉櫻。㈢劉李玉櫻取得收取命令，於隔日即八十年三月十三日持該收取命令向雲林縣政府收取一千萬元，於當日十五時許，收取系爭債權一千萬元之公庫支票。因過了銀行之營業時間，當日無法存入銀行交換，才於翌日（十四日）上午拿到台灣銀行斗六分行存入交換，因於十四日為報紙所報導，被假扣押債權銀行看到，打電話到台灣雲林地方法院民事執行處異議，此時被告才知道該系爭債權已於七十六年間，為四家金融業者假扣押。㈣被告知悉系爭債權，已有假扣押後，認為核發收取命令准許劉李玉櫻收取不妥，立即撤銷扣押命令及收取命令，由於事出緊急，被告於十四日十三時許，請陳善永書記官開車載被告親至雲林縣政府送達撤銷扣押命令、收取命令之函件，於十四時許送達雲林縣政府。因劉李玉櫻早於十三日十五時許，領走一千萬元公庫支票，故請陳善永書記官開車載被告到台灣銀行斗六分行，請求銀行不要兌現該一千萬元之公庫支票，台灣銀行斗六分行負責人見被告沒有正式公函，故被告即打電話請謝院長電請台灣銀行斗六分行負責人，務必不能讓劉李玉櫻領取一千萬元；被告亦打電話請書記官林順能發函台灣銀行斗六分行，禁止劉李玉櫻領取一千萬元，由林順能親自送達，於是日十五時送達台灣銀行斗六分行。㈤證人林順能、陳進輝證稱於八十年三月十二日十七時許，由劉李玉櫻簽收收取命令後，曾向謝在全院長報告，院長立即指示辦理撤銷扣押、收取命令之證詞，根本不實在：因證人林順能於偵查中稱：他三月十二日下午就報告科長，科長帶他去見院長，院長指示馬上撤銷扣押命令及收取命令，他照辦；證人陳進輝在偵查中稱：他現在無法確定當時有無向院長謝在全報告此事。審理中亦證稱：有無向院長謝在全報告記不起來。林順能有關陳進輝科長帶他去向院長報告之證詞，為不實在。假如當天有向院長報告，豈有遲至三月十四日才撤銷扣押、收取命令之理。且在雲林調查站調查時，證人陳進輝說院長指示林順能立即撤銷收取命令；林順能則說院長指示陳進輝科長立即撤銷收取命令，二人所述不同。若院長指示他們其中一人撤銷執行命令，受指示者豈有說成院長指示他人為之之理。又證人陳進輝審理中答覆是否受到指示撤銷收取命令之詰問時說：「我不記得，不是我承辦的，所以不會指示我」，仍強調院長未指示他辦理撤銷收取命令。證人林順能於九十一年八月十三日調查筆錄所稱謝院長指示陳科長迅速撤銷收取命令之證詞不實在。再林順能先說院長指示是三月十二日下午；但審理中卻說是三月十三日下午四、五點，前後證詞不一，復與證人陳進輝所說院長到書記官辦公室指示撤銷的事情是「接近中午下班的時候，是林順能報告我一會兒，院長就下來了」不相符合。㈥證人謝在全於審理中經辯護人詰問當時有無指示什麼人去辦理撤銷收取命令時，他說：「有沒有指示我不記得了，但如果有指示的話，我一定是指示法官來做，因為只有法官有這個權限」，林順能、陳進輝所說八十年三月十二日或十三日向院長報告，院長指示他們撤銷扣押、收取命令，為不實在。林順能所言於八十三月十二日十七時被告核發收取命令時，他認為不妥，叫執達員張梅暉暫緩發送收取命令給縣政府，他有向科長報告，科長帶他去見院長，院長指示馬上撤銷扣押命令與收取命令，如果屬實，那麼要送給雲林縣政府之收取命令應不會再寄送，也可以馬上派人到劉李玉櫻住處追回收取命令。送達給縣政府之收取命令是八十年三月十二日十八時許，才由院內的郵務代辦所收件，要追回收取命令，都來得及。又牽涉一千萬元鉅款，亦應會連夜或至遲於翌日（十三日）撤銷扣押命令、收取命令。劉李玉櫻就不可能於十三日十五時許，向雲林縣政府領走一千萬元公庫支票，足證林順能之證詞不實在。㈦證人謝在全審理中證稱：「我只知道這一件事情很緊急，有人說要拿收取命令到台灣銀行領款，所以向我報告的人要我打電話到台灣銀行阻擋領款，究竟是報告的人或法官要求的我不記得了」，由此可知，謝在全院長得到報告之時間為八十年三月十四日。因劉李玉櫻是八十年三月十四日上午，將公庫支票持往台灣銀行斗六分行交換。㈧再裁判時法貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定為結果犯，且不處罰未遂犯；條文中所謂獲得「利益」，指有具體經濟上交換價值者，例如金錢、財物等，非指抽像上概念之權利，此參照同條例第八條、第十條之條文皆有「財物」二字可知。亦有最高法院八十五年度台上字第二六五七號判決要旨可資參佐。劉李玉櫻雖將一千萬元公庫支票存入自己之金融機構帳戶內交換，但因扣押命令及收取命令已被撤銷，劉李玉櫻持有之公庫支票不獲兌現，未獲得經濟上之利益。單就公庫「支票」而言，因劃有平行線、指定受款人為劉李玉櫻、禁止背書轉讓。既不能背書轉讓，又不能向付款銀行直接提示兌現，如此一張公庫支票本身並無任何利益可言，因此公訴人所謂劉李玉櫻獲取「一千萬元國庫支票之不法利益」，不符經濟上交換價值之意義，亦與貪污治罪條例第六條第一項第四款規定「因而獲得利益者」之構成要件不符等語置辯。伍、經查：一、程序方面：㈠按九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程式，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程式進行之訴訟程式，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第 7條之3定有明文。又按刑事訴訟法係九十二年一月十四日修正，同年二月六日公佈，並於同年九月一日施行。查本件證人林順能、陳進輝、劉李玉櫻等人於刑事訴訟法新制九十二年九月一日施行前，於警詢及偵查中所為審判外之陳述，雖未以證人身份詰問，然依前揭規定，仍具效力，而有證據能力。㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，然經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。查上開證人林順能等人於警、偵訊中之供述，雖均係審判外之陳述，但被告於本院前審審判期日，就上開供證均未爭執其證據能力，揆之上開規定，自得為證據，合先敘明。二、實體方面：㈠按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始有刑法第二條第一項之比較適用問題，故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第一條罪刑法定主義規定予以無罪之諭知，不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據（最高法院九十二年度台上字第六０七六號判決參照）。又按貪污治罪條例於九十年十一月七日修正公佈後，第六條第一項第四款修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其犯罪構成要件，與修正前者（無論是八十一年七月十七日或八十五年十月二十三日修正前）不同，乃在其中所定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯（不以得利為構成要件），改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文，至其中所列「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，則與修正前實務見解所認定圖利犯行本具違法性之成立要件並無不同（最高法院九十二年度台上字第三一二六號判決參照）。揆諸前開說明，本件首應審酌者係被告之行為是否構成修法前後法所定之犯罪構成要件，而依本件檢察官起訴被告甲○○之犯罪行為時點，是八十年三月間，依當時有效之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定（即八十一年七月十七日修正前之戡亂時期貪污治罪條例），或依本件檢察官起訴之法條即九十年十一月七日修正公佈之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，被告是否構成圖利罪之構成要件，均以被告在主觀上是否具有圖利之故意為其成立要件，故本件應審酌者為：被告甲○○是否有為劉李玉櫻圖取不法利益之犯罪故意，合先敘明。㈡系爭債權原有華南銀行、台灣中小企銀、國泰信託、華僑銀行等四家債權銀行假扣押，嗣劉李玉櫻於八十年三月六日聲請強制執行，由被告該時任職雲林地方法院民事執行處法官承辦，未查詢前科表，而於八十年三月十二日前先行與縣政府之縣長乙○○及土木課長陳福改聯絡後，再前往雲林縣政府為扣押執行，因雲林縣政府表示：領取之斗南田徑場工程加保保證金新台幣壹仟萬元，該筆款項於該工程完工驗收後，應即發還於龐盛公司，債權人要求代位領取，如法院認為依法有據，雲林縣政府無異議。回程途經被告指示劉李玉櫻到雲林地方法院，並於同日核發發收取命令給劉李玉櫻收受，有下列事證可資認定： ⑴系爭債權於七十六年間，先後經包括華南銀行、台灣中小企銀、國泰信託、華僑銀行等四家債權銀行，予以假扣押（台灣雲林地方法院七十六年度民執全字第八０號、九一號、一二０號、一三二號）。此為被告甲○○所不否認，且有雲林縣政府為原告，以四家債權銀行為被告，而起訴請求撤銷四家銀行之假扣押之各審民事判決及和解筆錄正本附卷可佐（見九十年度他字第一二三三號附件卷第一二四至一三九頁）。而債權人劉李玉櫻，以債務人龐盛公司為相對人，於八十年三月五日向台灣雲林地方法院聲請強制執行，扣押債務人龐盛公司對於第三人雲林縣政府之系爭債權，請求核發扣押命令及移轉命令，此有其聲請狀、台灣台北地方法院八十年促速字第三０五號支付命令、更正裁定及確定證明書各一件，附於台灣雲林地方法院八十年度民執字第三四０號卷可佐（見該案卷第二至三頁、六至八頁）。 ⑵該執行案件，台灣雲林地方法院於八十年三月五日收案，於翌日分案，案號為八十年度民執字第三四０號，由法官甲○○及配屬之書記官林順能承辦，書記官林順能分案當日依規定審核是否具備執行法定要件而填載民事執行法定要件調查表，認為符合執行要件，而蓋章認可，法官甲○ ○於同年月七日覆核時批示八十年三月十二日十五時三十分執行。而自收案後迄於本件核發收取命令為止，分案人員未查註債務人的前案執行資料、承辦書記官及法官，亦均無查詢債務人的前案執行資料，有台灣雲林地方法院八十年度民執字第三四０號執行卷宗及附於卷內之上開調查表可佐（見該執行卷第九頁）。上開調查表覆核欄下方有如下之文字記載：「0000000縣長」、「土木課長陳福改0 0000000」，被告甲○○承認為其書寫，是前往雲林縣政府前與雲林縣縣長乙○○及土木課長陳福改聯絡的電話號碼。 ⑶於八十年三月十二日下午，被告甲○○帶著書記官林順能、執達員張梅暉，由債權人劉李玉櫻及其子劉奇訓（當時雲林縣議會議員）引導，前往雲林縣政府執行。首先訊問土木課長陳福改，龐盛公司承包斗南田徑場，工程是否已完工，已否驗收完畢。接著訊問縣長乙○○，劉李玉櫻聲請扣押系爭債權一千萬元，要求儘速交其領取，縣政府有何意見。陳福改稱：龐盛營造工程股份有限公司承包斗南田徑場之工程，已完工，並驗收完畢，該公司因本件工程所繳納於縣府之押標金新台幣壹仟萬元，後來轉為加保保證金，按規定於完工並驗收後，是應發還予該公司。嗣法官始諭知龐盛營造工程股份有限公司所繳於雲林縣政府之壹仟萬元保證金依法扣押。而乙○○稱：債權人劉李玉櫻提出台北地院八十年度促速字第三０五號確定支付命令，向法院聲請扣押龐盛營造公司雲林縣政府領取之斗南田徑場工程加保保證金新台幣壹仟萬元，該筆款項於該工程完工驗收後，應即發還於龐盛公司，債權人要求代位領取，如貴院認為依法有據，本府無異議。以上有陳福改、乙○ ○之執行訊問筆錄附卷為證（見台灣雲林地方法院八十年度民執字第三四０號卷第三十六至三十七頁）。 ⑷本件執行命令（扣押系爭債權之扣押命令），係八十年三月十二日下午甲○○法官前往雲林縣政府訊問陳福改等人之前，由書記官林順能製作、法官甲○○、庭長蔡光治核閱，並完成發文程式，由書記官隨身攜帶，於訊問完陳福改、乙○○後，由法官甲○○指示隨行之錄事張梅暉送達於雲林縣政府及劉李玉櫻。為被告甲○○所不爭執，並經證人林順能證述屬實，有調查站的詢問筆錄（見九十年度他字第一二三三號卷第十八頁）及檢察官的訊問筆錄附卷可證（見九十一年他字第一三二號卷第一五四頁反面），且有該執行命令及送達證書附卷可按（見八十年度民執字第三四０號卷第三十八至四十頁）。 ⑸被告甲○○發扣押命令後，於是日下午四時許返回台灣雲林地方法院途中，的確曾指示司機廖安哲停車，告訴劉李玉櫻母子到法院領取收取命令。而於是日下午下班前簽發收取命令給劉李玉櫻收受，同年月十四日送達於雲林縣政府。亦為被告甲○○所不否認，並經證人林順能（見九十年度他字第一三二號卷第一五五頁）、廖安哲（見原審卷第一宗第一六九至一七０頁）、張梅暉（見原審卷第一宗第一六五至一六九頁）證述屬實，且有該收取命令一件、送達證書二件附卷可佐。該收取命令由書記官以例稿填寫，主旨欄之收取債權金額新台幣「壹仟萬元」，係由法官甲○○填寫；說明欄二、第三人「未於法定期間內聲明」異議，被刪去，更改為「業已表明無」異議，也是被告甲 ○○所為。此為被告甲○○所承認，並經證人林順能證述屬實，復有該收取命令附卷為證（見八十年度民執字第三四０號卷第四十一頁）。㈢證人乙○○固於八十年三月四日以前，知系爭債權原有華南銀行、台灣中小企銀、國泰信託、華僑銀行等四家債權銀行假扣押，然台灣雲林地方法院執行劉李玉櫻聲請強制執行之扣押執行時，未向前往執行之法官即被告陳明，亦有下列事證可佐： ⑴雲林縣政府於八十年二月十三日以八０府建土字第一二四一九號函，詢問以下三家債權銀行，是否已經撤銷對於系爭債權之假扣押，並獲得尚未撤銷之答覆。而其中台灣中小企銀、國泰信託之回函均由乙○○本人親核。關於三家債權銀行之函覆內容如次：台灣中小企銀營業部函：本部逾放戶龐盛營造工程股份有限公司承攬縣府斗南鎮田徑場擴建工程履約保證金新台幣壹仟萬元正，前經雲林地方法院七十六年度民執全字第八０號假扣押在案，本部並未撤銷；華僑商銀營業部函：本行債務人龐盛營造工程股份有限公司於斗南田徑場押標金新台幣壹仟萬元，目前本行仍併案假扣押在案；國泰信託嘉義分公司函：斗南田徑場押標金壹仟萬元正，因該公司尚有債務未完全清償，故本公司逾今仍假扣押中。以上有雲林縣政府八十年二月十三日八０府建土字第一二四一九號函（見九十年度他字第三一四七號附件卷第八至九頁）、及上開三家銀行三份函件等影本附卷足憑（見九十年度他字第一二三三號附件卷第六十四至六十六頁）。 ⑵又雲林縣政府於八十年三月四日以八０府建土字第二二二二二號開會通知單，通知下列人員，於八十年三月十二日十時在雲林縣政府簡報室二樓，召開退還斗南田徑場押標金協調會，被通知參與協商者有：省議會副議長黃鎮岳．省議員蘇文雄．曾蔡美佐、蘇洪月嬌、雲林縣議會議長張榮味、劉李玉櫻、台灣中小企銀、國泰信託、華僑銀行。該協調會會議紀錄記載與會人員包括：主持人乙○○、記錄林介生，出席者：議長張榮味、縣議員李日貴、劉奇訓、台灣中小企銀、國泰信託、華僑銀行等亦各派代表出席。會中作成以下結論：有關斗南田徑場押標金壹仟萬元為久年懸案，依情理及法院刑事判決（台灣台北地方法院七十五年度自字第六三八號及台灣高等法院七十六年度上重二訴字第二八號判決），本押標金事實為李金原所有，請三家銀行諒解，請三家銀行參加人員，將事實回去後簽報，須要資料，本府願補充。以上有雲林縣政府開會通知單、協調會會議記錄影本各件附卷可資佐證（見九十年度他字第一二三三號卷附件卷第六十八至六十九頁）。 ⑶又證人乙○○證稱：伊很久就認識證人劉李玉櫻，她說借給龐盛營造公司一千萬元繳納保證金，常到縣政府要求領回去，但伊不讓她領回，因她沒有名義領取，並告訴她要走法院訴訟程序，才能發還。而伊於八十年三月十二日任職雲林縣長期間，並不認識被告。被告於八十年三月十二日十五時三十分許，前往縣政府扣押系爭債權時，並未告知於八十年三月十二日早上就系爭債權開過協調會情事，因為伊不知道假扣押後，不能發支付命令（應係不能再行扣押而發收取命令之意），此法律程序伊不懂。後來系爭債權一千萬元，依法院執行命令，簽發國庫支票給劉李玉櫻領取，事後好像是發錯了，但法院如何處理，伊不清楚等情（見本院卷第一宗第二一０至二一四頁）。㈣被告於八十年三月十二日，因不知系爭債權經他人假扣押，再行前往雲林縣政府就債權人劉李玉櫻為扣押執行，並於同日核發收取命令給劉李玉櫻收受，嗣發見核發收取命令有誤，竭力阻止劉李玉櫻領取系爭債權，亦有下列事證可佐： ⑴雲林縣政府於八十年三月十三日簽發票號八三三八二號、發票日八十年三月十三日、受款人劉李玉櫻、面額壹仟萬元、禁止背書轉讓之雲林縣政府公庫專戶存款支票一張，交劉李玉櫻收取。但因台灣雲林地方法院適時禁止付款銀行付款，而不獲兌現。有收取命令之送達證書一件（見八十年度民執字第三四０號卷第四十二頁）、第八三三八二號公庫支票、支出傳票及退票理由單影本各一件佐證（見八十年度民執字第三四０號卷第四十九至五十頁）。 ⑵被告甲○○自八十年三月十四日起連續三日為下列之處置行為，阻止劉李玉櫻兌現一千萬元之支票，並試圖要雲林縣政府及劉李玉櫻繳交一千萬元供為分配或繳回該支票。其詳細情形為：八十年三月十四日，在強制執行事件進行單上批示：「函縣政府：本院八十年度民執字第三四０號執行案件，因有他債權人先行聲請假扣押在案，本院八十年三月十二日雲院全民執乙決字第八０─三四０號扣押及收取命令均撤銷，並請將本院七十六年三月十日雲院成民戊決字第一九四二號扣押命令扣押之龐盛營造工程股份有限公司履約保證金新台幣壹仟萬元交付本院依法分配」、「函台灣銀行斗六分行及債權人劉李玉櫻、第三人云林縣政府：『雲林縣政府押標金專戶，八十年三月十三日所簽發受款人劉李玉櫻、金額新台幣壹仟萬元之支票（號碼八三三三八二號），受款人劉李玉櫻不得領取』，債權人領款所據之收取命令業經本院撤銷，其領款之依據已不存在，自不得領取該款」。又於十五日批示：「函劉李玉櫻：請於文到三日內將雲林縣政府押標金專戶，八十年三月十三日簽發、受款人劉李玉櫻、面額新台幣一千萬元（號碼八三三三八二號）支票壹紙繳交本院」。再於十六日又批示函雲林縣政府索回公庫支票，將履約保證金一千萬元交付本院依法分配。並通知假扣押債權人四家債權銀行指派代表到院詢問是否提出執行名義參與分配，此亦有其批示之進行單五件、函四件、送達回證九件、執行訊問筆錄一份可證（見八十年度民執字第三四０號卷第四十四至六十一頁、第六十七至六十八頁）。㈤檢察官依前揭所列之事證，認被告甲○○有圖利劉李玉櫻之故意，且劉李玉櫻實際上已經取得一千萬元票據債權之不法利益，而認被告甲○○涉有圖利罪嫌，經查： ⑴按強制執行法於二十九年一月十九日制定公佈一百四十二條後，陸續於三十四年五月十六日、三十七年十二月三十一日、六十四年四月二十二日、六十四年四月二十二日、八十五年十月九日及八十九年二月二日修正公佈。而本件檢察官所指被告之犯罪行為係在八十年三月間，是以被告之執行程序，是否合於法律規定，自以其行為當時有效之強制執行法（即八十五年十月九日修正前）規定論之，是本件以下所援引及論述之強制執行法均係指八十五年十月九日修正前之強制執行法而言，合先敘明。 ⑵又按因執行假扣押收取之金錢及依分配程式應分配於假扣押債權人之金額，應提存之，八十五年十月九日修正前強制執行法第一百三十三條定有明文。其立法意旨係為保障假扣押債權人於本案獲得勝訴判決確定後，得就提存款而受清償，故對於有假扣押之財產強制執行時，依聲請人聲請調假扣押卷執行後，其假扣押債權列入分配，分配予假扣押債權人之金額，予以提存。查本件系爭債權，既已由四家債權銀行為假扣押，本件執行自應調假扣押卷執行，並將四家銀行之債權依分配程式列入分配，始符當事人利益。是以，本院首應審酌者即在被告甲○○「未調假扣押卷，直接發扣押及收取命令，由債權人劉李玉櫻單獨收取系爭債權」之行為，是否有圖利之主觀犯意，即被告甲○○是否明知系爭債權業經四家銀行假扣押： ①被告甲○○在核發扣押及收取命令之時，並不知系爭債權已遭有四家債權銀行假扣押，同前所述。 ②公訴人以系爭債權於七十六年間即經四家債權銀行執行假扣押，已如前述，檢察官並以證人陳進輝之證詞，認為系爭債權已遭假扣押，係公眾週知之事實，以印證被告甲○○於核發收取命令時，知悉系爭債權已遭假扣押云云。惟按所謂公眾週知之事實，乃於日常生活，具有普通知識、經驗的一般人，無論何人，當然知悉的事實。按七十六年間系爭債權經上開債權銀行假扣押時，之前蕭瑞徵夫婦於七十六年一月二十二日被槍擊案，業經（台灣高等法院七十二年度上重㈡字第二八號刑事判決可參，（見台灣雲林地方法院八十年度民執字第三四０號卷第二十至二十七頁），固然轟動一時，但對於其後債權銀行之假扣押，並無任何證據證明媒體曾加以大肆報導。況且，縱使媒體曾加予報導，但因各人之知識、經驗不同，其對於週遭事務，所關注之焦點及關注的程度，容有不同，並不能期待每一位國民，對於事不關己之此一社會事件，傾注關心，是系爭債權是否曾被銀行假扣押自難謂屬公眾週知之事實。雖證人陳進輝在檢察官偵查中證稱：「該案件是當時社會囑目案件，本院執行科先後承辦過該案件之書記官，均知悉該案之債權，已有債權銀行聲請假扣押」，但依陳進輝之上開證詞，僅能特定於台灣雲林地方法院執行科先後承辦過該案件之書記官，均知道有假扣押存在，並不能因而推論當時法院每一職員均能知悉上開假扣押事實。故系爭債權是否有假扣押債權存在，即難謂於法院已經顯著之事實，或社會一般人所公眾週知之事實。再被告甲○○否認自債權銀行假扣押系爭債權時起，至其後劉李玉櫻聲請執行系爭債權為止，知悉系爭債權有假扣押存在乙情，參以被告甲○○自七十六年九月一日起至七十八年三月二十八日止，因眼疾住院或到處求醫休養，此有台灣雲林地方法院九十二年四月十一日函及所檢附之職員擔任工作紀錄卡影本一件、台灣高等法院有關甲○○請病假准予備查之函文影本九件為證（見原審卷第二宗第一八三至一九二頁）。足見被告甲○○ 及書記官林順能均未承辦系爭債權假扣押之執行事件，而證人林順能於原審審理中亦證明不知道系爭債權有假扣押存在（見原審卷第一宗第一五八頁），是以，不能根據陳進輝上開證詞，遽推論在假扣押當時長期請病假之被告甲○○，一定知悉此一情形。縱使被告甲○○當時有所耳聞，但系爭債權被銀行假扣押，係在七十六年間，距離劉李玉櫻聲請執行系爭債權之八十年三月六日（台灣雲林地方法院分案日），相距三年有餘，是否仍復記憶？非無可疑，是被告甲○○ 辯稱：不知系爭債權，業經四家債權銀行假扣押，應屬可信。 ③證人即當時之台灣雲林地方法院執行科科長陳進輝結證稱：「當時的環境沒有像現在這麼好，假扣押的卷宗沒有放在一起。當時的做法也沒有查前案的資料，是各個案子去歸檔，沒有併案歸檔」（見原審卷第一宗第一六五頁）；證人即當時承辦本件之書記官林順能亦結證稱：「當時並不知道有四家銀行假扣押」（同上卷第一五八頁），因當時尚未電腦化，而以人工書寫方式分案，亦有台灣雲林地方法院八十年度民執字第三四０號執行卷可考。再原審法院調查本件（八十年度民執字第三四０號民事執行事件），當時執行案件於分案、審核執行要件時，在作業習慣上，分案及執行人員是否主動查註或列記債務人之前案執行資料，而依職權調取該案分案日期（八十年三月六日）前三個月之執行卷宗（即台灣雲林地方法院八十年度民執字第一００號至三三九號民事執行卷宗）。依證人陳進輝、林順能所證，當時法院並無電腦設備，完全依賴人工分案，分案時並未註記前案資料，書記官亦無查詢前案資料之作業習慣可認。再經調卷結果，因大部分卷宗已逾保存年限而被列冊銷燬，僅餘表列九件卷宗（如附表），而就該九件執行案件勘驗，得到如下結果：卷內均無查註或列記債務人民事執行前案資料。供書記官初核及法官審核之民事執行法定要件調查表，除表列編號二、九號，因債權人於聲請書已記明執行標的已有假扣押執行及其案號，書記官及法官才批註調假扣押卷執行外，其餘均無查註或列記執行前案資料之批註。又表列一號就債務人對於第三人之債權同時發扣押及收取命令，而列冊銷燬之卷宗，均有函報高院之台灣雲林地方法院八十年度民事執行卷宗檔案銷燬清冊可佐。有調卷條、台灣高等法院九十年十二月二十六日院田資審字第一九一三五號函，准予銷燬已逾保存期限之八十年度民事執行卷宗檔案清冊等影本，及原審法院勘驗時所製作之勘驗筆錄等附卷可稽（見原審卷第二宗第一至一０二頁）。可見當時執行時，於分案及執行過程中，在作業習慣上，並無主動查註或列記債務人之前案執行資料，此與證人陳進輝之證詞相互吻合。綜參上開證據以觀，足見以當時法院之設備及作業習慣而言，並未將查註前案資料，作為必要工作項目，故在作業上亦無查註之習慣，大部分皆須仰賴債權人、登記機關、第三人等之告知。由此益見依當時分案及作業習慣上，顯不足證明被告甲○○承辦本件執行時，可得知悉系爭債權有假扣押存在，益證被告前述所辯其辦理本件強制執行案件時，不知另有他人對系爭債權為假扣押，應可採信。 ④公訴人再以：被告甲○○在執行前與縣政府聯繫時，乙○○曾告以八十年三月十二日上午將與假扣押債權銀行召開協調會或告以系爭債權有假扣押存在；或當日下午前往縣政府執行時，有被告知上開情事，而認被告甲○○與乙○○有犯意聯絡及行為分擔云云。然此部分，業據證人乙○○前述證述，其雖於八十年三月十二日有召開系爭債權協調會議，惟於被告前往強制執行時，並未告知有他人假扣押情事，再參以證人乙○○證述，其不知強制執行之法律程序，其就法院人員之執行，有可能視為一體，其未特別告知，尚符常情。況系爭債權既有四家銀行假扣押，若容許劉李玉櫻收取系爭債權，債權銀行自得依法聲明異議，是被告甲○○發收取命令時，若已經從乙○○處獲得此一資訊，以被告甲○○係民事執行處法官，對於強制執行法之相關規定亦甚知稔，斷不可能仍執意核發收取命令，遭致假扣押債權銀行異議，因而可能擔負刑事責任、行政責任，及最終的國家賠償受求償之民事賠償責任，則被告如明知系爭債權有他人假扣押存在，仍故圖利劉李玉櫻反將己身陷不利責任，即有違常情。益徵被告對於系爭債權有假扣押債權乙事應不知情至明。 ⑤公訴人再以：據八十年三月十五日之聯合報刊載『昨天（指三月十四日）上午報紙刊出該一千萬元已被劉李玉櫻領走後，曾對該一千萬元申請假扣押的債權人國泰信託、華僑銀行及台灣中小企銀等三家行庫，用電話向雲林地院表示異議』，是八十年三月十四日報載乃報導劉李玉櫻領走一千萬元之事，並未提及有假扣押之事實，而係債權銀行在報紙看到一千萬元遭領走後始向法院提出異議，故報載有假扣押之事係八十年三月十五日。而被告甲○○辯稱：係八十年三月十四日報紙登一千萬元有數家銀行假扣押存在，與事實有出入，不足採信。而為推論被告就劉李玉櫻聲請強制執行案件，於八十年三月十二日發扣押命令及收取命令，即知有他債權人就系爭債權有假扣押存在。依公訴人所舉之聯合報刊載，係於八十年三月十四日知悉，而於八十年三月十五日見報，不足以證明被告於八十年三月十二日知悉系爭債權有他人假扣押存在。再被告並無自證己罪之義務，是亦不得以被告所辯有何疵瑕而為犯行之認定，況被告於其本件強制執行事件不知有他人假扣押存在，如同前述，自不得以被告所辯與報載未趨一致，而推論知系爭債權，有他人假扣押情事。 ⑶依民事執行事件之執行慣例，執行人員外出執行，均由債權人引導至現場執行，此為眾所周知之事實。因此債權人跟隨執行人員，並無特殊之處，則被告甲○○在赴縣政府執行完畢後，在途中下車，要劉李玉櫻立即到法院領取收取命令，乃因其判斷雲林縣政府對於扣押命令不會有異議，可以立即核發收取命令，此舉與常情相符，且亦無不法之處。 ⑷至於檢察官與被告甲○○及其原審辯護人所爭執關於本件核發收取命令後，究係如何發現系爭債權有假扣押存在，是否執行書記官林順能及科長陳進輝向院長報告，及院長究係指示法官甲○○或科長、書記官撤銷收取命令乙節。雖質之證人陳進輝及林順能均證稱，確有向院長報告，但上開證詞如果屬實，則該二人既然在十二日發收取命令後下班前，已經發現有假扣押存在，發生如此嚴重錯誤，為何沒有立即向院長報告？如果該二人於十二日下班後或翌日早上向院長報告，並於十三日早上採取些緊急補救措施，即可以在十三日下午劉李玉櫻領取公庫支票前，阻止雲林縣政府簽發公庫支票給劉李玉櫻，乃其二人並未為任何行為，顯見其等證詞，應有瑕疵而不足取。參以臺灣雲林地方法院當時之院長謝在全，於原審法院結證供稱：「本件因時間久遠，有些已經不復記憶，誰向他報告，他已不記得，但依職業倫理，如果有指示，也是指示有權撤銷收取命令之法官為之」（見原審卷第一宗第一九０至一九四頁）。況且，被告甲○○自核發收取命令後之第二日（十四日），數度採取撤銷扣押及收押命令、向銀行阻止付款、要求縣政府追回公庫支票及將一千萬元繳交法院分配、要求劉李玉櫻繳回公庫支票等事實，已如前述。參互上情，其後發現系爭債權有假扣押存在，究係被告甲○○，或者另有其人，及被告甲○○是否曾採取緊急處置措施，或係院長指示他人為之，均係於核發收取命令，劉李玉櫻已經取得公庫支票之後，所為必要之措置，此與被告甲○○ 是否有圖利之故意，並無直接關聯，本院自無庸深論。 ⑸被告甲○○於核發扣押及收取命令前，未調查系爭債權是否有前案假扣押債權存在，並未違背當時有效之強制執行法令：依下列學說見解，核發扣押及收取命令前，法院並無依職權調查是否有另案假扣押債權存在之義務： ①執行法院對債權人之聲請，應調查該債權是否為禁止扣押之債權，但不得詢問債務人亦勿庸調查該債權實體上是否存在（強制執行法，張登科，九十三年九月版第四六九頁）。 ②他債權人對假扣押執行之財產，聲請為金錢債權之終局執行時，無庸重複踐行查封程式，得直接進行換價程式。實務上通常由終局執行之債權人，聲請調假扣押執行卷宗，就已查封之財產，實施換價（強制執行法，張登科，八十三年九月七版第五六九頁）。 ③法院頒發扣押命令前，固應依職權就其聲請或具報應扣押之金錢債權得否扣押加予調查。至該債權究竟存在與否，及其歸屬如何，則無為實質上調查之必要。 ……不予傳訊第三人及債務人而頒發扣押命令，俾執行得早日開始並可防債務人立即收取該債權或為其他處分，致扣押歸於無效也（強制執行法詮解，陳世榮，七十七年七月修訂版第三七一頁）。 ④執行處應調閱卷宗之情形，為本法第6條第2項之規定，係債權人於聲請強制執行而未提出證明文件時，執行法院始有調關卷宗之義務，屬於執行程式開始實施前，為審查強制執行之聲請，是否具備執行名義之法定要件，並為明瞭其內容而設（強制執行法析論，吳鶴亭，八十一年六月出版第一一七頁）。 ⑤執行法院於發扣押命令前．應依債權人之陳述．調查該債權可否扣押。如調查結果，該債權並非禁止扣押之債權，應即發扣押命令（強制執行法論，楊與齡，九十年九月修正版第六五二頁）。 ⑥依上所述，被告甲○○於分受系爭執行事件，債權人劉李玉櫻並未於聲請狀，敘明聲請調假扣押卷執行，且依當時法院之分案及查詢作業尚非電腦作業，亦詳如前述，是被告核發扣押及收取命令前，未調查系爭債權是否有前案假扣押債權存在，亦與當時有效之強制執行法令不相違背。 ⑹被告甲○○於八十年三月十二日下午向第三人云林縣政府核發扣押命令，並於是日下午返回法院後，不待十日異議期間屆滿，即核發收取命令，尚未明顯達於逾越、違背當時有效之強制執行法令： ①依八十五年十月九日修正前強制執行法第一百十五條第一項規定：「就債務人對第三人之金錢債權為執行時，執行法院應依職權禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償」。同條第二項規定：「前項情形，執行法院得以命令許債權人收取或將該債權移轉於債權人。如認為適當時，得命第三人向執行法院支付轉給債權人」。同法第一百十九條第一項規定：「第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議時，應於接受法院命令後十日內，提出書狀，向執行法院聲明異議」。又辦理強制執行事件應行注意事項第六十三項第一目前段規定，本法第一百十九條第一項之「法院命令」，包括執行法院依第一百十五條第一項、第一項……規定對第三人所發之命令在內，此項命令應附記第一百十九條第一項之規定。是以依當時有效之八十五年十月九日修正前強制執行法令，並未禁止同時發扣押命令及收取命令，且對於收取命令，亦在強制執行法第一百十九條第項所規定得異議之範圍內，下列學說及實務見解可供參考：實務上通常於扣押命令生效後經過十天，始發換價命令。但如認有必要，亦可與扣押命令合併同時核發（強制執行法，張登科，八十三年九月七版第四七六頁）；換價命令與扣押命令，執行法院亦可同時頒發之，合併記載於一命令書（強制執行法詮解，陳世榮，七十七年七月修訂版第三七七頁）；實務上，多已先扣押而後換價為原則，但必要時亦得同時為之（強制執行法析論，吳鶴亭，八十一年六月出版第五一六頁）；第一百十九條第一項聲明異議之所謂「法院命令」，自亦承受該條所謂「前三條」之各種命令而言，要難認為僅指扣押命令而言。從實務上言，第三人不於收受扣押命令後，依法聲明異議，是否即可解為當然承認債務人之權利存在，或於數額無爭議？亦有疑義。況事實上第三人於接獲其他命令後再行異議者，時有所見。此時除因其怠於對扣押命令聲明異議，致債權人受有損害，應負賠償責任外，亦不得認嗣後之聲明不生異議之效力（強制執行法析論，吳鶴亭，八十一年六月版第五四五頁）；執行法院發扣押命令時，一般情形可將換價命令合併記載於一命令書，同時為頒發（強制執行法，陳榮宗，七十八年十二月再版第五三六頁）；第三人即使於執行法院發禁止命令後未聲明異議，殆至發收取命令、移轉命令、支付轉給命令、交付命令等換價命令時，始聲明異議，仍為合法（強制執行法，陳榮宗，七十八年十二月再版第五六一頁）；換價命令得與扣押命令同時為之（強制執行法論，楊與齡，九十年九月修正版第六五九頁）。綜上所述，可見實務上為使執行程式迅速，並達執行之目的，執行法院同時核發扣押命令及收取命令，亦為法所允許，且第三人即使於執行法院發禁止命令後未聲明異議，殆至發收取命令、移轉命令、支付轉給命令、交付命令等換價命令時，始聲明異議，仍為合法，是以核發扣押命令後，不待十日異議期間屆滿，即核發收取命令，亦不損及第三人之聲明異議權。 ②本件被告甲○○經訊問第三人雲林縣政府法定代理人乙○○後，因乙○○明確表示「如貴院認為依法有據，本府無異議」，即對於債權人劉李玉櫻收取該筆款項無異議等語，而認第三人已無異議，乃立即交付扣押命令予第三人雲林縣政府後，隨即於當日核發收取命令予債權人劉李玉櫻，並於該收取命令上說明欄第二項前段「第三人未於法定期限內聲明異議」之記載，改為「第三人業已表明無異議」，核與事實相合，且其執行程式與當時有效之八十五年十月九日修正前強制執行法等相關規定難謂有抵觸。 ⑺至被告及辯護人另爭執：債權人劉李玉櫻收取一千萬元公庫支票，是否因而獲取一千萬元之票據債權，而不法之利益乙節。本院認為劉李玉櫻取得之公庫支票，指定受款人劉李玉櫻、禁止背書轉讓，此有該公庫支票及退票理由單影本各一件附卷可證（見九十年度他字第一二三三號附件卷第四十九頁），雖然該支票因為指定受款人及禁止背書轉讓，支票之流通性受到限制。按票據法第四條第一項規定，稱支票者，謂發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時，無條件支付與受款人或執票人之票據，同法第一百二十六條規定，發票人應照支票文義擔保支票之支付，同法第一百四十三條前段規定，付款人於發票人之存款或信用契約所定之數足敷支付支票金額時，應負支付之責。因此，支票之執票人，取得票據債權。付款人有付款之義務，對於發票人亦得行使追索權。縱使系爭支票不能背書轉讓，發票人得為票據原因之抗辯，但亦不影響執票人所取得之票據債權。從而，劉李玉櫻既已取得一千萬元之公庫支票，而獲取一千萬元之票據債權，當然受有利益，所辯自不足取。然依上開證據，並未能證明被告有圖利債權人劉李玉櫻之主觀犯意，自不得以劉李玉櫻取得一千萬元公庫支票之不法利益，而當然認定被告有圖利之行為，併予敘明。㈥另依卷證資料，不能證明被告犯行之敘明： ⑴該扣押命令除送達債權人及第三人外，是否亦應送達於債務人，使債務人得依強制執行法第十二條第一項聲請或聲明異議？甲○○於核發收取命令時，是否已將扣押命令送達於債務人？如無，是否與強制執行法之規定有違背部分：按強制執行法第一百十八條規定於八十五年十月九日修正，修正前之條文為「前三條之命令，應送達於債務人，有第三人者，並應送達於第三人，已為送達後，應通知債權人」，修正後之條文為「第一百十五條、第一百十六條、第一百十六條之一及前條之命令，應送達於債務人及第三人，已為送達後，應通知債權人。前項命令，送達於第三人時發生效力，無第三人者，送達於債務人時發生效力。但送達前已為扣押登記者，於登記時發生效力」，二者用語雖不盡相同，但被告當年所承辦之事件（八十年度民執字第三四０號）乃屬有第三人之事件，故無論依修正前或修正後之條文，均屬應送達於債務人及第三人，且均規定「已為送達後，應通知債權人」，且對債權人應較後送達，但因實務上為恐送達時發生誤差，使債務人先於債權人或第三人收受執行命令，而先行處分或隱匿財產，故對於債務人之送達均比對債權人及第三人之送達慢七天左右，有時為爭取時效，並允許將執行命令交由債權人送達於第三人，故被告先將執行命令送交債權人及第三人，是比較適當也合乎實務規定的做法。至於後來為何未將執行命令送達於債務人？因為七天還沒到（只經過二天），就發現該一千萬元保證金另有其他債權人先行假扣押在案，乃急忙撤銷扣押命令及收取命令，當然也不應再將扣押命令及收取命令送達於債務人，故被告於核發收取命令時，縱未依八十五年十月九日修正前強制執行法第一百十八條之規定，將扣押命令送達於債務人，但無法逕而推論被告甲○○明知系爭債權已有假扣押存在，卻故意核發收取命令讓劉李玉櫻單獨受償而涉圖利罪嫌。況債務人縱未收受扣押命令，仍得依強制執行法第十二條第一項規定之其他事由（如執行人員實施強制執行之方法、應遵守之程式、其他侵害利益之情事）聲明異議，故被告其後未再將扣押命令送達債務人，乃事出有因，難謂係故意違背八十五年十月九日修正前強制執行法第一百十八條之規定。 ⑵本件系爭扣押命令係「於訊問完陳福改、乙○○後，由法官甲○○指示隨行之錄事張梅暉送達於雲林縣政府及劉李玉櫻」，復於同理由謂「參以被告並稱：給第三人雲林縣政府的扣押命令，當天訊問土木課長陳福改後，就請執達員送達給縣政府收發室等語，是自非訊問完乙 ○○後才送達給縣政府收發室」，原判決理由前後之說明亦不盡一致而有矛盾，經查八十年三月十二日的扣押命令，確實是在訊問過陳福改，知悉債務人有一筆一千萬元的保證金，且處於可領回之狀態後，還未訊問乙○ ○，就命隨行人員張梅暉送達於雲林縣政府收發室，業據被告陳明，並經證人林順能證述屬實，有檢察官的訊問筆錄（見九十年度他字第一二三三號卷第十八頁）及調查站的詢問筆錄附卷為證（見九十年度他字第一三二號卷第一五四頁反面），且有該執行命令及送達證書附卷可按（見八十年度民執字第三四０號卷第三十八至四十頁），並非係於訊問完陳福改、乙○○後，由甲○○ 指示隨行之錄事張梅暉送達於雲林縣政府應可認定，故該扣押命令應於送達時對雲林縣政府發生效力。陸、綜上所述，雖然被告甲○○之行為，在客觀上已使劉李玉櫻取得一千萬元票據債權之不法利益，但本件依公訴人所提之上開證明方法，無從說服本院形成被告甲○○有主觀圖利犯意之有罪心證，而尚有合理之懷疑存在，則無論依被告犯罪行為時點（八十年三月間）當時有效之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定（即八十一年七月十七日修正前之戡亂時期貪污治罪條例），或依本件檢察官起訴之法條即九十年十一月七日修正公佈之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，均因欠缺該罪所規定之主觀犯意之構成要件，而不能成立犯罪。從而，原審以公訴人所起訴被告甲○○圖利犯罪嫌疑，不能證明，而諭知無罪之判決，本院經核固無不當，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，並無可取，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官謝鍚和到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　2　　月　　27　　日刑事第三庭審判長法　官陳義仲法　官蔡勝雄法　官蘇清水以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官陳嘉琍中　　華　　民　　國　　97　　年　　2 　　月　　29　　日臺灣高等法院臺南分院96年度重上更(四)字第432號附表：

編號	案號	收案日期	執行要旨	承辦法官
01	80年度民執字第310號	80/03/01	同時發扣押及收取命令	陳清溪
02	80年度民執字第321號	80/03/01	債權人請求調假扣押卷執行	劉有德
03	80年度民執字第318號	80/03/01	查封不動產	陳清溪
04	80年度民執字第215號	80/02/06	查封不動產	劉有德
05	80年度民執字第186號	80/02/01	查封不動產	陳清溪
06	80年度民執字第125號	80/01/21	查封不動產，於查封登記時，地政機關函複查封標的已假扣押查封在案	劉有德
07	80年度民執字第180號	80/01/28	查封不動產	甲○○
08	80年度民執字第283號	80/02/25	查封不動產	陳清溪
09	80年度民執字第182號	80/02/01	債權人於聲請書內明記執行標的已於七十六年度民執全字第三七二、二三七號假扣押查封在案	甲○○

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