臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1088號上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被　　　告　胡維珊指定辯護人　本院公設辯護人　簡松柏上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院99年度訴字第739號中華民國99年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第6002號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。胡維珊犯如附表所示之罪，各處如附表所示之宣告刑。應執行有期徒刑肆年陸月。沒收部分併執行之。事實一、胡維珊明知安非他命及愷他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級毒品、第三級毒品，不得非法販賣，詎其竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所有如附表編號一所示之ＮＯＫＩＡ牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）作為與購毒者聯絡毒品交易之工具，於附表編號一所示之陳文賓（00年0月00日生）於附表編號一所示之時間，撥打上揭0000000000號門號行動電話，與胡維珊聯繫購買第三級毒品愷他命事宜後，胡維珊即於附表編號一所示之時間、地點，以新台幣（下同）500元之價格，將附表編號一所示之第三級毒品愷他命，販賣予附表編號一所示之陳文賓牟利，共計販賣第三級毒品所得為新台幣 500元（未扣案）。復基於販賣第二級毒品安非他命以營利之各別犯意，以其所有如附表編號二、三所示之ＮＯＫＩＡ牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）及ＳＡＭＳＵＮＧＡＮＹＣＡＬＬ牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡），作為與購毒者聯絡毒品交易之工具，於附表編號二、三所示之羅進德（00年00月00日生）、林文益（00年00月00 日生）等人於附表編號二、三所示之時間，撥打上揭 0000000000號、0000000000號等門號行動電話，與胡維珊聯繫購買第二級毒品安非他命事宜後，胡維珊即於附表編號二、三所示之時間、地點，以附表編號二、三所示之價格，將附表編號二、三所示之第二級毒品安非他命，販賣予附表編號二、三所示之羅進德、林文益等人，並收取買賣價金，各次販賣第二級毒品安非他命之時間、地點、數量均詳如附表編號二、三所示，共計販賣第二級毒品所得為新台幣4500元（均未扣案）。至其所有供聯絡販賣第二級毒品安非他命及第三級毒品愷他命所用之ＮＯＫＩＡ牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）及另ＳＡＭＳＵＮＧＡＮＹＣＡＬＬ牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）則未扣案。嗣經警方接獲線報，始查獲上情。二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用之陳述證據，經本院於審理時提示檢察官、被告及其辯護人均表示無意見（本院卷第54頁），迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據，先予敍明。貳、一、上開犯罪事實，業據被告胡維珊於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第33、53至56頁、本院卷第36、62、63頁），核與證人即購買者陳文賓、羅進德、林文益於警詢、偵查時證述情節相符，參以被告以所持用門號0000000000號行動電話與證人羅進德所有門號0000000000號行動電話於99年4月 27日上午8時20分聯絡購買第二級毒品安非他命之數量、價格及交易地點等情，有通訊監察譯文在卷可佐（見偵查卷第 15頁），另被告以所持用門號0000000000號行動電話與證人林文益所有門號0000000000號行動電話於99年5月3日晚間11 時36分聯絡購買第二級毒品安非他命之數量、價格及交易地點等情，亦有通訊監察譯文在卷可佐（見偵查卷第46頁）。二、此外，並有原審99年度聲監字第143號通訊監察書（警卷第 47頁，監聽電話：門號0000000000、0000000000號行動電話，監察期間：自99年4月22日上午10 時起至99年5月21日上午10時止）附卷可稽。三、再依被告於原審供承：其販賣愷他命五百元予陳文賓約可賺一百元，販賣安非他命二千五百元予羅進德約可賺五百元，販賣安非他命二千元予林文益約可賺一、二百元等語（見原審卷第53、54頁），足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，被告販賣愷他命及安非他命主觀上具營利之意圖，至為灼然。四、綜上，堪認被告上開任意性自白與事實相符，應屬可信。本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。參、論罪科刑之理由一、查安非他命及愷他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款、第3款所列之第二級毒品、第三級毒品，不得非法販賣之，乃被告竟販賣之。核被告就附表編號一所為，係犯毒品危害防制條例第四條第3項之販賣第三級毒品罪；附表編號二至三所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，各為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另其持有販賣之第三級毒品愷他命均無積極證據足資證明純質淨重均達二十公克以上，依法自不成立持有第三級毒品罪，併此敘明。二、被告所犯如附表所示各罪，行為獨立，犯意各別，應分論併罰。三、又本件被告販賣毒品部分，查獲人數僅有3人，販賣次數僅各有1次共為3次，數量亦不大，所交易對像為單純施用者，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販顯有重大差異，對社會治安及國民健康所造成之危害亦較輕微，足認其犯罪情狀堪以憫恕，在客觀上足以引起一般人同情，其所犯顯屬情輕法重，縱宣告本罪之最輕法定刑仍屬過重，爰分別依刑法第59條規定就如附表所示各罪部分均酌減其刑。檢察官上訴意旨認不宜依刑法第 59 條之規定減輕其刑，容有未洽。肆、撤銷原判之理由一、原審以被告被訴販賣第二級、第三級毒品犯行罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。但查：未扣案之ＮＯＫＩＡ牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡），係被告供犯本案附表編號一販賣第三級毒品及附表編號二販賣第二級毒品罪所用之物；另ＳＡＭＳＵＮＧＡＮＹＣＡＬＬ牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡），為被告供犯本案附表編號三販賣第二級毒品所用之物，雖非其名義申請，然如後述既已交付被告使用，且被告無庸返還，應認係被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收，原審認非被告所有，未予宣告沒收，尚有未合。二、檢察官上訴意旨，認原審依刑法第59條之規定酌減其刑，適用法則不當，雖為無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告係高職肄業之智識程度，年甫24歲，年輕力盛，肢體健全，不思勞動獲取報酬竟販賣毒品牟利，販賣毒品之數量、次數及對國人身心及社會治安之危害，犯後至原審始坦承全部犯行等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。三、沒收部分： (一)按毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，又按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收因犯罪所得財物之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收（最高法院93年度臺上字第1218、2670、2743號及96 年度臺上字第2331號判決意旨參照）。 (二)又被告販賣愷他命所得500元係被告販賣愷他命予證人陳文賓之犯罪所得、另販賣安非他命所得2500元及2000元，分係被告販賣安非他命予證人羅進德、林文益之犯罪所得，雖均未扣案仍應依同條例第19條第1項之規定，宣告沒收，又因犯罪所得之金錢為我國貨幣即新臺幣，其本身即為我國現行貨幣價值之表示，自不發生追徵其價額之問題，是被告上開犯罪所得，自應併諭知如全部或一部無法沒收時，均應以其財產抵償之。 (三)至ＮＯＫＩＡ牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡），係被告供犯本案附表編號一販賣第三級毒品及附表編號二販賣第二級毒品罪所用之物；另ＳＡＭＳＵＮＧＡＮＹＣＡＬＬ牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡），為被告供犯本案附表編號三販賣第二級毒品罪所用之物，已如前述，雖被告並非門號申辦名義人，有行動電話申請人資料在卷可稽（見原審卷第44、45頁），然業據被告於本院審理時自承手機為其使用，電話是友人送的，不用還他等語（見本院卷第61頁），應認為被告所有至明，又如前揭證人供述，渠等均係撥打被告之上開行動電話聯絡交易毒品事項，足認該行動電話分別係供被告販賣第二級、第三級毒品所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。伍、論罪法條一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。二、毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第19條第1項。三、刑法第11條、第51條第5款、第59條。本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。中華民國 100 年 1 月 18 日刑事第四庭審判長法官吳志誠法官彭喜有法官羅心芳以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官劉清洪中華民國 100 年 1 月 18 日附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表：

編號	販賣毒品	販賣對象	使用電話	時間	地點	交易金額	罪刑
			門號			（新臺幣）
一	愷他命	陳文賓	00000000 63	98年7月下旬某日	嘉義縣民雄鄉建國路三段某診所前	500元	胡維珊販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案ＮＯＫＩＡ牌行動電話壹支（含門號 0000000000號SIM卡壹只）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
二	安非他命	羅進德	0000000 263	99年4月27日上午8時20分許（起訴書誤載為同日上午 8時15分許）	嘉義市民生北路金龍大飯店旁巷內	2500元	胡維珊販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡壹只）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
三	安非他命	林文益	0000000 595	99年5月3日晚上11時36分許（起訴書誤載為同日晚上11 時30分許）	嘉義市○○街 303號9樓一（起訴書誤載為嘉義市民生北路金龍大飯店旁路口）	2000元	胡維珊販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。ＳＡＭＳＵＮＧＡＮＹＣＡＬＬ牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹只）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

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