臺灣高等法院臺南分院民事判決　98年度上字第41號上　訴　人　丙○○ 被　上訴人①甲○○ 兼上列一人訴訟代理人②丁○○　　住高雄市○鎮區○○○街○○號被　上訴人③乙○○　　住臺北縣板橋市○○路○○號5樓上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國98年1月6日臺灣雲林地方法院第一審判決（97年度訴字第437 號）提起上訴，本院於98年6月23日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由甲、程序方面：（一）本件被上訴人③乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依上訴人之聲請，就該部分由其一造辯論而為判決。（二）次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1 項及第2項分別定有明文。本件上訴人請求確認被上訴人 ②丁○○與③乙○○、①甲○○間就坐落如附表所示7筆土地（下稱系爭土地），各於民國96年3月14日（土地登記謄本所載之登記日期為96年3月23日，以下均以土地登記謄本所登載之日期為準）及96年10月22日所為新台幣（下同）200萬元及50萬元（即原審駁回其請求確認不存在之50萬元部分，下稱另50萬元）之抵押權（下稱系爭抵押權）「設定行為」及所擔保之債權「不存在」部分，其中就確認系爭抵押權「設定行為不存在」之請求，係以該抵押權「設定行為」為確認之標的，並非確認法律關係之訴，充其量係其請求③乙○○及①甲○○塗銷各該抵押權設定登記之基礎事實，茲上訴人既已同時請求③乙○○、 ①甲○○塗銷各該抵押權之設定登記，自非不得提起他訴訟（給付訴訟），則其猶聲明確認各該基礎事實不存在，即與民事訴訟法第247條第2項規定不合，自無准許之餘地。（三）上訴人於原審主張②丁○○於97年3月27日將系爭土地所有權贈與其女蔡郁和，並於同年5月15日辦理所有權移轉登記完畢，而請求撤銷②丁○○與蔡郁和就系爭土地所為贈與之債權行為及物權行為，並命蔡郁和塗銷系爭土地之所有權移轉登記，回復為②丁○○所有部分，經原審判決 ②丁○○及蔡郁和敗訴後，未據②丁○○及蔡郁和聲明不服，此部分自不在本院審理之範圍。乙、實體方面：一、本件上訴人主張：被上訴人②丁○○與訴外人蔡明取於93年 3月間連帶向伊借款合計480萬元，詎借款到期後拒不償還，嗣雙方於97年3月27日調解成立。惟②丁○○為逃避上開債務，竟與其小姑③乙○○、女婿①甲○○通謀虛偽意思表示，分別於96年3月23日及同年10月22日，將其所有系爭土地，分別設定第1順位擔保200萬元及第2順位擔保100萬元債權之抵押權予③乙○○及①甲○○，惟②丁○○設定上開抵押權後，並未自③乙○○及①甲○○取得各該抵押權所擔保之金額，彼此間無任何債權債務關係，故系爭抵押權乃屬虛偽設定而無效。為此，求為確認②丁○○與③乙○○、①甲○ ○間就系爭土地，各於96年3月23日及96年10月22日所為200 萬元及另50萬元之抵押權「設定行為」及所擔保之債權「不存在」，並命③乙○○、①甲○○將上開抵押權設定登記塗銷｛原審判決確認②丁○○與①甲○○間就系爭土地於96年 10月22日所為抵押權設定登記所擔保之債權額於超過50萬元部分「無效」，該部分抵押權所擔保之債權不存在，並命① 甲○○將該部分之抵押權設定登記塗銷，而駁回上訴人其餘之訴；①甲○○、②丁○○就上開敗訴部分均未聲明不服；上訴人就其敗訴部分提起上訴，除求為廢棄原判決不利部分外，並為上述之聲明｝。二、被上訴人方面：（一）①甲○○、②丁○○以：②丁○○將系爭土地設定抵押權給③乙○○及①甲○○，係因其先生蔡明取曾向③乙○○ 借款220萬元。乙○○用其姊即訴外人蔡月英之名義匯款到②丁○○在合作金庫之帳戶。且上開抵押權設定時，亦在契約書上載明是為擔保上開債權；而②丁○○夫婦亦分別於96年7月26日及同年10月18日向①甲○○各借50萬元，由①甲○○以銀行匯款給②丁○○及蔡明取各50萬元。 ②丁○○將系爭土地設定抵押權給③乙○○及①甲○○即是要擔保上開借款，並無通謀虛偽意思表示之情事，且係於②丁○○與上訴人於前案和解以前之事，不需要塗銷等語。（二）被上訴人③乙○○則以：伊確實曾貸款220萬元予蔡明取，因而設定抵押權為擔保，並非出於虛偽意思表示所為等語，資為抗辯。三、兩造不爭執之事項：（一）被上訴人②丁○○確將如附表所示系爭土地設定系爭抵押權登記與被上訴人③乙○○及①甲○○。（二）③乙○○確於89年3月30日，借錢給②丁○○之夫蔡明取 220萬元，係用其姊即訴外人蔡月英之名義匯款到②丁○ ○在合作金庫大順支庫之帳戶。（三）①甲○○分別於96年7月26日及同年10月18日，各借款給 ②丁○○及蔡明取50萬元。四、兩造爭執之事項： ②丁○○將系爭土地設定抵押權予③乙○○、①甲○○，以擔保蔡明取向③乙○○所借用之220萬元、另50萬元債務，是否均不存在？上訴人得否請求③乙○○、①甲○○塗銷各該抵押權設定登記？五、本院之判斷：（一）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段固有明文，但第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）；且民事訴訟如係由原告主張權利者，應由原告先負舉證責任，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之訴（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人間就系爭抵押權之設定係通謀虛偽意思表示所為乙節，已為被上訴人所否認，依上開說明，上訴人自應先就被上訴人間就系爭抵押權設定之債權及物權行為係通謀虛偽所為乙節負舉證責任。（二）經查被上訴人③乙○○曾於89年3月30日，借款220萬元給蔡明取，並利用其胞姊即訴外人蔡月英之名義將上開借款匯到②丁○○在合作金庫大順支庫之帳戶；而①甲○○曾於96年7月26日及同年10月18日，分別借款各50萬元予蔡明取及②丁○○等情，為兩造所不爭執，並有②丁○○提出之銀行存摺、匯款單等影本（見一審卷第83～93頁）在卷足憑。而②丁○○抗辯其與③乙○○設定之上開抵押權，係為擔保蔡明取向③乙○○所借用之220萬元債務，並在該抵押權設定契約書上載明此旨，並無通謀虛偽意思表示之情事，亦據其提出該土地（建築改良物）抵押權設定契約書影本為證（見一審卷第132頁），且在該契約書上第「 (21)申請登記以外之約定事項」欄載明：「本件設定系89年債務人夫蔡明取向乙○○借用新台幣貳佰萬元辦理補設定。」，並於「訂立契約人」欄載明「權利人乙○ ○」、「義務人兼債務人丁○○」等語。可見，②丁○○ 於上開抵押權設定時，即有承擔其夫蔡明取對於③乙○○ 所積欠之上開借款債務，並以系爭土地設定抵押權供擔保之意思。從而，②丁○○辯稱上開抵押權設定並無通謀虛偽之意思表示，足以採信。上訴人主張上開抵押權設定係出於通謀虛偽意思表示云云，為無可採。又①甲○○對於 ②丁○○確有50萬元之借貸債權，則渠等2人間就系爭土地，於96年10月22日所為設定擔保債權額100萬元之抵押權登記，於擔保該債權額50萬元部分，尚難認係出於渠等間通謀虛偽之意思意示而為。況消費借貸之金錢，不以由本人帳戶提領款額或直接交付借用人本人為必要，貸與人以他人之款項並依借用人之指示交付第三人，亦發生交付之效力。因此，縱被上訴人所舉授受款項部分，非於③乙 ○○帳戶直接匯款入蔡明取帳戶或直接交付蔡明取，要難遽認違反社會常情而推斷③乙○○與蔡明取間無該款項授受之借貸關係，即不能因此遽認上訴人已就其主張被上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權，亦係出於被上訴人間通謀虛偽所為盡其舉證責任。上訴人並未能舉證證明被上訴人間就系爭抵押權之設定有何通謀虛偽之意思表示存在，則其主張系爭抵押權設定登記係出於被上訴人間通謀虛偽意思表示所為，自無可信。至上訴人上訴狀雖以「縱認」 ②丁○○與①甲○○有50萬元之借貸關係，惟①甲○○為 ②丁○○之女婿，應知悉其財務狀況，渠等所為抵押權之設定行為，顯有害其債權等詞，而援引民法第244條第2項主張銷被上訴人間之抵押權設定行為（見本院卷第6～7頁），惟與其在原審所主張②丁○○設定系爭抵押權後，並未自①甲○○取得抵押之金額，彼此間並無任何債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，系爭抵押權乃屬虛偽設定而無效等語不合（見一審卷第7頁），而經本院受命法官闡明發問：「上訴人請求確認被上訴人就系爭土地之抵押權設定行為不存在，並非法律關係之確認，上訴人有何意見？」時，上訴人雖陳稱：「我是請求撤銷被上訴人間之抵押權設定行為，並命其塗銷抵押權設定登記。」（見本院卷第33頁），惟並未就其上訴之聲明為何變更之請求，經本院受命法官再闡明發問：「上訴人是否主張被上訴人間之抵押權設定是通謀虛偽意思表示所為？」上訴人仍肯定主張「是的」（見本院卷第33頁），足見上訴人仍以被上訴人間係出於通謀虛偽意思表示而為系爭抵押權設定登記為由，請求確認②丁○○與③乙○○、①甲 ○○間就系爭抵押權「設定行為」及所擔保之債權「不存在」，並命③乙○○、①甲○○塗銷系爭抵押權設定登記。既未「變更」或「追加」聲明請求撤銷②丁○○與①甲 ○○間關於另50萬元部分之系爭抵押權「設定行為」，則其該部分之主張，自非本院所得或應予審究，並得據以為前述確認之判決。（三）上訴人主張被上訴人間所設定之系爭抵押權登記係出於渠等間通謀虛偽意思表示所為，既無可取，自難認被上訴人間無各該抵押權所擔保之前述債權額存在，則上訴人進而依代位之法律關係，請求③乙○○、①甲○○塗銷各該部分之抵押權設定登記，自難認為有據。六、綜上所述，上訴人既未能舉證證明被上訴人間就系爭抵押權之設定登記，係出於被上訴人間之通謀虛偽意思表示所為，則其請求確認系爭抵押權所擔保之前述各債權（③乙○○： 200萬元，①甲○○：另50萬元）不存在，即屬無據。其進而請求③乙○○、①甲○○塗銷各該部分之抵押權設定登記，亦難認為有據。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶執陳詞，指摘原判決關於駁回其確認②丁○○與③乙○○、①甲○○間就系爭土地，各於 96年3月23日及96年10月22日所為200萬元及另50萬元之抵押權所擔保之債權不存在，及命③乙○○、①甲○○將各該部分之抵押權設定登記塗銷之請求部分為不當，求予廢棄改判，不能認為有理由。至上訴人請求確認被上訴人②丁○○與 ③乙○○、①甲○○間就系爭土地，各於96年3月23日及96 年10月22日所為200萬元及另50萬元之抵押權「設定行為不存在」部分，既非合法，原審雖非以此理由駁回上訴人此部分之請求，惟其結果仍無二致，應認上訴人就此部分之上訴為無理由。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第 385條第1項前段、第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　 7　　月　　7 　　日民事第一庭審判長法官林金村法官張世展法官蘇清恭上為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。中　　華　　民　　國　　98　　年　　 7　　月　　7 　　日書記官李梅菊【附記】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

附表：（98年度上字第41號）
編	土地坐落	地	土地面積	權利		擔保之債權額
	(雲林縣口湖鄉		（平方公尺）	範圍	抵押權人	（新台幣元）	登記日期	備註
號	下崙段)	目
１	785地號	田	6,042	6/32	⑴乙○○ ⑵甲○○	⑴2,000,000 ⑵1,000,000	⑴96.3.23 ⑵96.10.22	⑴上訴人誤載登記日期
２	785-1地號	水	697	6/32	同上	同上	同上
３	785-2地號	田	396	6/32	同上	同上	同上	債權額超過
４	785-4地號	林	522	6/32	同上	同上	同上	，經原審判
５	785-5地號	田	211	6/32	同上	同上	同上	並命甲○○
６	785-6地號	林	689	6/32	同上	同上	同上	之抵押權設
７	785-7地號	田	3,359	6/32	同上	同上	同上

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