抗　告　人即　受刑人　甲○○ 上列抗告人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣臺北地方法院98年度聲字第1692號中華民國98年7月22日裁定，提起抗告，本院裁定如下：主文原裁定撤銷。甲○○因犯如附表所示貳罪所處之刑，應執行有期徒刑拾月。理由一、按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。而修正前刑法第51條第5 款規定，數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。次按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，而刑法第51條定執行刑之立法意旨，除為便利執行外，尚以受刑人之利益為目的（參看最高法院84年臺非字第452 號判決），故法院就定執行刑事項所為自由裁量權之行使，除不得逾越刑法第51條所規定範圍之外，尚應考量比例原則、公平正義原則之規範，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合。二、原裁定略以：受刑人甲○○所犯如附表所示二罪，先後判決如附表所示之刑分別確定在案。檢察官依刑事訴訟法第477 條第1 項之規定，聲請定其應執行之刑，經審核認聲請為正當，依修正前刑法第51條第5 款之規定，裁定其應執行刑為有期徒刑11月。三、甲○○提起抗告略以：伊所犯二罪，分別判處有期徒刑7 月、4月，合計為11月，惟原審竟裁定應執行有期徒刑11月，即與原來合計相同，則何須定應執行之刑各等語。四、經查：㈠、本件受刑人所犯如附表編號1罪，經本院97年上易字1099 號判決有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月確定；附表編號2之罪，經臺灣臺北地方法院98年易字第837號判決有期徒刑4月確定，有附表所示各判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。嗣原審經檢察官就附表所示2罪，聲請定其應執行之刑，認檢察官聲請為正當，裁定其應執行刑為有期徒刑11月。㈡、原裁定所定應執行刑有期徒刑11月，為二刑期之總和，固未超越修正前刑法第51條第5 款所定之規定，惟此與未定執行刑無異，實係剝奪受刑人定執行刑之利益，揆諸上揭說明，自非妥適。受刑人提起抗告，指摘原裁定不當，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，並自為裁定如主文第2 項之所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，刑法第53條、修正前刑法第51條第5款，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　31　　日刑事第十一庭審判長法　官張連財　　　　　　　　　　　　　法官吳啟民　　　　　　　　　　　　　法官林明俊以上正本證明與原本無異。不得再抗告。書記官蕭詩穎中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　31　　日附表：

編號	1	2
罪名	侵占	詐欺
宣告刑	有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月	有期徒刑4月
犯罪日期	94年5月底（聲請書誤載為 94年4月23日）至94年12月 14日	96年11月7日至96年12月3日
所犯法條	刑法第336條第2項	刑法第339條第1項
偵查機關案	板橋地檢96年度偵緝字第	臺北地檢97年度偵緝字第
號	2394號	2564號
最後事實審	臺灣高等法院97年度上易字	臺北地院98年度易字第837
法院案號及	第1099號，97年8月7日	號，98年4月30日
判決日期
判決確定日	97年8月7日	98年5月18日
期

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