臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第148號公　訴　人　臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被　　　告　丁○○ 　　　　　　乙○○ 共　　　同指定辯護人　本院公設辯護人　甲○○ 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第498號），本院判決如下：主文丁○○、乙○○共同未具族群量逾越環境容許量之條件，獵捕保育類野生動物；丁○○累犯，處有期徒刑捌月；乙○○處有期徒刑柒月。扣案之山羌屍體壹隻及如附表所示之物均沒收。丁○○、乙○○被訴未經許可持有獵槍部分，均無罪。犯罪事實一、丁○○前因違反野生動物保育法案件，經臺灣高等法院花蓮分院以95年度上訴字第18號判處有期徒刑 6月，並於民國95 年 4月17日確定，嗣於96年1月2日徒刑執行完畢；乙○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度訴字第 260號判處有期徒刑1年8月，緩刑5年，嗣經臺灣高等法院花蓮分院以95年度上訴字第 283號判決駁回檢察官之上訴，並於96年 3月15日確定（乙○○尚未構成累犯）。丁○○、乙 ○○二人雖係排灣族平地原住民，猶不知悔改，於97年3月7 日下午4、5時許，由丁○○駕駛其所有車牌號碼 0000-00號自用小客車搭載乙○○，共同未經許可而持丁○○所有自製之不具殺傷力土造獵槍 1支（槍枝管制編號0000000000號）及如附表編號1所示可發射金屬具有殺傷力土造獵槍1支（槍枝管制編號0000000000號，二人未經許可持有獵槍部分均不構成犯罪，詳如後述），並攜帶丁○○所有之鉛彈、火藥及瓦斯噴燈等物，駕車進入臺東縣金峰鄉壢坵村（起訴書誤載為歷坵村）崑崙段山區內，迨於同年3月8日凌晨某時許，在行政院農業委員會列為應予保育之野生動物山羌（學名：Mu ntiacus reevesi micrurus）族群量未逾越環境容許量之前，丁○○、乙○○竟為供己食用，明知上開山區內常有山羌出沒，本可預見在該山區內持槍獵捕野生動物，如未確認獵物之種類，即恣意對之開槍射擊，有可能射傷甚或擊斃保育類野生動物，竟均不違背其本意，猶共同基於非法獵捕保育類野生動物未必故意之犯意聯絡，由丁○○使用如附表編號 1 之土造獵槍裝填鉛彈及火藥後開槍射擊，而獵捕保育類野生動物山羌 1隻，旋由乙○○前去取回該山羌之屍體，二人得手後，乃由乙○○持前揭瓦斯噴燈，以火烤方式除去該山羌屍體體毛，以掩人耳目，嗣於同日上午 8時30分許，二人駕車下山行經同縣○○鄉○○村○○段工寮上方約 1公里處之產業道路上，經警攔停盤查，當場在上開自用小客車內查獲丁○○、乙○○所有之保育類野生動物產製品山羌屍體 1 隻，並扣得丁○○所有如附表編號 1所示供犯罪所用之獵具土造獵槍1支及附表編號 4所示供犯罪所用之器具瓦斯噴燈2 組、如附表編號2、3所示供犯罪預備用之鉛彈1瓶及火藥8支。二、案經臺東縣警察局大武分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、所謂證據能力，指證據得提出於法院調查，以供作認定犯罪事實之用，所具備之形式資格。證據能力之有無，即證據是否適格，悉依相關法律定之，不許法院自由判斷。92年2月6 日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外之規定，於第159條第1項修正為「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者，不得作為證據。」該條所稱「法律有規定」得作為證據者，乃傳聞法則之例外規定，例如增訂之第 159條之1至第159條之5、第206條等規定，此均屬有證據能力之法律規定。依法律規定為有證據能力之證據，於其條文如係規定應符合一定之要件，始例外取得證據能力者，如同法第159條之5規定之「明示或擬制同意」及「證據適當性」等要件，於個案審判上如何認定其符合規定之要件，自應於判決理由內依其調查所得，為必要之說明。又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，而依同法第19 8條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查之案件中，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第 312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查本案偵查卷所附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）97年4月1 6日刑鑑字第0970041097號槍彈鑑定書1份之委鑑機關雖為臺東縣警察局大武分局，惟該槍彈鑑定書係刑事警察局依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及第208條第1項準用第206條第1項之規定，乃屬傳聞法則之例外情形，且上開證據係檢察官用以證明被告丁○○、乙○○二人所持有之土造獵槍 1支（槍枝管制編號0000000000號）及如附表編號1所示之土造獵槍1 支是否具有殺傷力之證據，與本案自具有關連性，復查被告二人及其辯護人對於上揭槍彈鑑定書始終不爭執其證據能力，且渠等於審判中對於前開鑑定書均同意有證據能力，此有本院準備程序及審判筆錄在卷可按，而依該槍彈鑑定書作成時之情況，亦無任何不適當之情形，則刑事警察局前揭所為之書面鑑定報告，自屬首揭「法律有規定」得為證據之情形，而有證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之書面陳述（惟槍彈鑑定書之證據能力已如上述），固均屬傳聞證據，然被告丁○○、乙○○及其辯護人於本院準備程序及審理期日中，就該等證據方法之證據能力乙節均表示沒有意見，並同意有證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前，對於前揭具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，猶未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，製作人與被告二人間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時應無刻意迴護或誣陷被告二人之情事，復查無違法不當取證等取證上之瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明，上揭證據資料自均應有證據能力。三、查獲槍枝現場照片8張及山羌屍體照片4張，乃係以機械之方式所留存之現場影像，並非供述證據，核無傳聞法則之適用，又扣案之土造獵槍 1支（槍枝管制編號0000000000號）及如附表編號1至4所示之土造獵槍、鉛彈、火藥及瓦斯噴燈等，均屬物證，亦無傳聞法則之適用，且前揭證據均與本案具有關聯性，而上開照片及物證分別係經偵辦員警合法攝得及扣押所得，皆應認為具有證據能力。貳、有罪部分：一、上揭犯罪事實，業據被告丁○○、乙○○二人於本院審理中均坦白承認，並有臺東縣查獲非法獵捕野生動物活體、屍體證物領據1紙、臺東縣政府97年3月12日府農自字第09730072 16號函文及行政院農業委員會特有生物研究保育中心保育類野生動物名錄網頁列印資料各 1份、臺東縣警察局大武分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表 1份、刑案現場測繪暨示意圖 1紙、查獲槍枝現場照片8張及山羌屍體照片4張（見警卷頁31-36）等件附卷可稽，復有如附表編號1所示之土造獵槍 1支（槍枝管制編號0000000000號）、編號2至4之鉛彈1瓶、火藥8支及瓦斯噴燈2組扣案足資佐憑，而上開槍枝經送刑事警察局鑑定結果，認送鑑長槍係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，以打擊底火（藥）引爆槍管內火藥為發射動力，經操作檢視，扳機無法正常運作，惟仍可以手動方式釋放槍機，可供發射彈丸使用，具有殺傷力乙情，有該局前開槍彈鑑定書存卷可資覆按。綜上，足認被告丁○○、乙○○二人自白確與事實相符，堪以採信，本案事證已臻明確，被告二人前揭犯行均堪認定，應予依法論科。二、按保育類野生動物應予保育，除具有族群量逾越環境容許量之條件外，不得獵捕、宰殺之，野生動物保育法第18條第 1 項第 1款、第41條第1項第1款分別定有明文。查山羌（學名：Muntiacus reevesi micrurus）係屬行政院農業委員會指定公告為應予保育之野生動物已如上述，而該委員會迄今尚無野生動物保育法第18條第1項第1款族群量逾越環境容許量之相關公告，此為本院審理違反野生動物保育法案件職務上所已知者，是山羌之族群量目前並未逾越環境容許量甚明。次按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第 2項定有明文，此即學說所稱之未必故意或不確定故意；亦即，行為人主觀上具有已預見其行為顯有實現不法構成要件之可能性，竟不顧有此危險之存在，仍舊實行其行為，即使該行為果真發生構成要件所預定之結果，或實現不法構成要件，亦在所不惜，容任實現不法構成要件，或聽任結果發生之內心情狀，此時依刑法前揭規定，仍以該行為人主觀上具備實現不法構成要件之故意論。查被告丁○○、乙○○於上揭時間，共同在臺東縣○○鄉○○村○○段山區內持槍獵捕山豬等野生動物，其在開槍射擊前，均明知該處常有山羌出沒，倘恣意對尚未經確認物種為何之野生動物開槍，有可能射傷甚或擊斃諸如山羌等保育類野生動物，被告二人在此可預見之情形下，見物種不明之野生動物經過，竟仍任意開槍射擊，縱令其所獵捕者係屬保育類野生動物，亦在所不惜，而在被告丁○○ 開槍將該獵物擊斃後，被告乙○○前去取回獵物，雖發現所獵得之野生動物係山羌，猶將之去毛以圖掩飾，並攜回返家欲供己食用等情，業據被告丁○○、乙○○於本院準備程序及審理中供承明確，況徵諸被告丁○○前曾因違反野生動物保育法案件，經臺灣高等法院花蓮分院於95年 4月17日判處有期徒刑6月確定，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄1份可資覆考，是被告丁○○在山區使用槍枝打獵，本應小心從事，以免再度觸法，其竟捨此弗為，猶恣意對物種不明之野生動物開槍射擊，殊難認被告丁○○對於非法獵捕保育類野生動物之事實無從預見其能發生，且主觀上確信其不致發生。準此，被告丁○○、乙○○本可預見在前揭山區內持槍獵捕野生動物，如未確認獵物之種類，即恣意對之開槍射擊，有可能射傷擊斃保育類野生動物，竟仍開槍射擊物種不明之野生動物，因而獵得前開山羌，被告二人主觀上皆已具有該行為果真發生構成要件所預定之結果，亦在所不惜，聽任結果發生之內心情狀，足認其均有非法獵捕保育類野生動物不確定故意之犯意甚明。三、核被告丁○○、乙○○二人所為，均係違反野生動物保育法第18條第1項第1款未具保育類野生動物族群量逾越環境容許量之條件，而犯同法第41條第1項第1款之獵捕保育類野生動物罪。又意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；再共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院73年臺上字第2364號、28年上字第3110號判例意旨參照）。是以，被告二人間就所犯上開罪名，既有如犯罪事實欄一所載犯意聯絡及行為分擔之情形，自應論以共同正犯。再被告丁○○有犯罪事實欄一所載之論罪科刑及執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可據，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告丁○○有前揭論罪科刑及執行情形已如上述，素行堪認不佳，而被告乙○○亦有犯罪事實欄一所載之論罪科刑情形，現仍在緩刑期間內，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，素行尚非良善，又被告丁○○、乙○○雖均為排灣族平地原住民，此據被告二人供明在卷，並有臺東縣臺東市戶政事務所97年6月16日東市戶字第09700 02306號函附之戶籍謄本2份存卷可憑，惟被告二人共同獵捕保育類野生動物山羌係供己食用，尚與其原住民族群固有風俗習慣之祭祀無關，且其非法獵捕山羌，對自然生態環境之保育已造成相當之破壞，然念及被告二人犯後均坦承犯行，兼衡酌其智識程度不高、家庭生活狀況欠佳及犯罪之動機、目的、手段、二人犯罪情節輕重有所差異等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。四、另按刑法第38條第 3項係規定「犯人」所有供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本案被告所有者為限（最高法院92年度臺上字第 787號判決意旨足參）。查扣案如附表編號1所示之土造獵槍1支（槍枝管制編號00000000 00號），係供被告二人犯本案非法獵捕保育類野生動物罪所用之獵具，而如附表編號4所示之瓦斯噴燈2組（各含瓦斯罐 1 瓶），則均屬供本案獵捕保育類野生動物所用之器具，且以上物品皆為被告丁○○所有，業據被告丁○○、乙○○供承在卷，又查獲之山羌屍體1隻，係屬野生動物保育法第3條第 6款之保育類野生動物產製品，且既為被告二人所獵得，應屬其所有，均應依野生動物保育法第52條第 1項後段之規定諭知沒收；再扣案如附表編號2所示之鉛彈1瓶、附表編號 3所示之火藥8支，皆係預備供被告二人犯非法獵捕保育類野生動物罪所用之物，且屬被告丁○○所有，亦據被告丁○○ 、乙○○到庭供承屬實，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至扣案之土造獵槍1支（槍枝管制編號0000000 000 號），固據被告丁○○自承為其所有，但因欠缺槍機拉柄，無法使槍機成為待擊發狀態，無法供發射彈丸使用，而不具有殺傷力乙節，有刑事警察局前開槍彈鑑定書存卷可憑，而該槍枝為警查扣之際，既已無法供發射彈丸使用，又乏積極證據證明係供被告二人前揭犯罪或犯罪預備之用，公訴人聲請依法宣告沒收，顯屬無據，本院自無從為沒收之諭知，併此敘明。參、無罪部分：一、公訴意旨另以：被告丁○○、乙○○共同基於犯意聯絡及行為分擔，於97年3月7日下午4、5時許，駕駛被告丁○○所有前揭自用小客車，持被告丁○○所有之自製未經許可持有之土造獵槍 2支，一同進入同縣○○鄉○○村○○段山區內，迨於同年月8日上午8時30分許，下山經過同縣○○鄉○○村 ○○段之產業道路時，為警在該自用小客車內扣得前揭土造獵槍 2支，因認被告丁○○、乙○○此部分所為，均另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有獵槍罪嫌云云。二、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第 1 條前段定有明文。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項則定有明文；所謂不能證明被告犯罪者，係指法院審理結果，因證據法上之理由，認為被告犯罪嫌疑缺乏積極證據，以致未達有罪判決之確信程度而言；而其行為不罰者，乃指因實體刑法之理由，致欠缺刑法或其他刑事特別法之犯罪成立要件，除指法律特別明文規定之不罰事由外，兼指法律未規定處以刑罰之行為。次按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第 1項規定「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2千元以上2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」明令原住民未經許可，持有自製獵槍者，不適用槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰之規定，而予除罪化；申言之，原住民族群基於自我之文化傳統與長期之生活環境，其傳統生活之內涵本與其他族群有甚大之差異，而原住民依其先祖所傳承留下之方式製造簡易獵槍，入山獵捕飛禽走獸，並將所得獵物與族人分享，本屬原住民傳統生活方式中甚屬重要之部分，此乃眾所皆知之事。邇來，原住民族群之生活型態與經濟來源，雖已因國家經濟型態轉變、社會整體發展及促進族群融合下，而發生明顯重大之改變，其專以狩獵維生或以狩獵為主要生活內容者，除在人煙少至之深山部落外，固已罕見至亟，然自製簡易獵槍，於農閒或日常主要工作之餘，持以入山狩獵，仍屬大部分原住民之生活內容與文化習慣，吾人自不應以刻板、制式之多數主流價值觀，強予此生活內容與文化習慣一定之刑罰評價。基此，茲就槍砲彈藥刀械管制條例關於原住民未經許可，製造、運輸或持有「自製之獵槍」，供作生活工具之用者，是否予以刑罰處罰之沿革說明如下： (一)按槍砲彈藥刀械管制條例係於72年 6月27日公布施行，而依同條例第4條第1款規定「本條例所稱槍砲包括獵槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，第 5條則明定「非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、持有、寄藏或陳列槍砲、彈藥」，又未經許可，製造、持有獵槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，分別依同條例第 8條第1項、第3項、第10條第1項、第3項處斷，惟同條例第14條同時明定獵槍、魚槍專供生活習慣特殊國民之生活工具者，其管理辦法，由中央主管機關定之。揆諸該條例上開所定，雖已有尊重原住民傳統生活習慣之旨意，然關於獵槍、魚槍專供生活習慣特殊國民之生活工具者，係由中央主管機關訂定管理辦法加以管理，而未經許可，製造、運輸或持有「獵槍」（按應指制式獵槍）、「自製之獵槍」（應指土造獵槍）者，仍應處以刑罰，而未予以除罪或阻卻違法。 (二)嗣槍砲彈藥刀械管制條例雖歷經74年1月18日、79年7月16日、85年 9月25日修正部分條文，然關於上開相關規定，乃修正為專供生活習慣特殊國民之生活工具，由中央主管機關於同條例修正公布後 6個月內訂定管理辦法，而專供生活習慣特殊國民之生活工具除獵槍、魚槍外，再增列刀械（參85年 9月25日修正公布之第14條）。據此，內政部乃於86年3月24 日頒佈「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」，該辦法第3條第2項所謂「專供生活習慣特殊國民生活工具」，即包括原住民於狩獵、祭典等場合所使用之獵槍在內；又依該辦法第4條至第6條規定，只要不具備該辦法第 5條所定之消極條件，並完成警察機關之報備及發照手續後，即可自製或持有獵槍。換言之，原住民依前開管理辦法之規定，自製或持有自製之獵槍，乃至於持自製之獵槍入山狩獵，除有違反野生動物保育法之情形外，本非法所不許。 (三)然原住民未依前開管理辦法之規定，合法自製或持有獵槍致誤觸槍砲彈藥刀械管制條例重典之情形仍層出不窮，立法者有鑑於此，乃於86年11月24日再修正公布全文，然同條例第 4條第1款仍規定「本條例所稱槍砲包括各式制式槍砲（包括『獵槍』）及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，未經許可，製造、持有「獵槍」及「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」者，分別改依同條例第8條第1 項、第 4項、第11條第1項、第4項處斷，而同條例第23條固仍明定獵槍、魚槍、刀械專供生活習慣特殊國民之生活工具者，其管理辦法，由中央主管機關定之，惟同條例第20條第 1 項已增訂「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條（按第19條強制工作）之規定。」其立法說明略謂「基於原住民所自製之獵槍，係屬傳統習慣專供獵捕維生之生活工具，且其結構、性能及殺傷力均遠不如制式獵槍，惟恐原住民偶一不慎，即蹈法以第 8條（製造、持有獵槍罪）或第11條相加，實嫌過苛，爰增訂得減輕或免除其刑規定，並得排除本條例強制工作之適用」，就原住民未經許可，製造、運輸或持有「自製之獵槍」，雖仍未予以除罪或阻卻違法，惟已明文規定應減輕或免除其刑．立法意旨顯已進一步尊重原住民之傳統生活習慣。 (四)嗣因原住民未依前揭管理辦法規定，合法自製及持有獵槍，而觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8條規定之情形猶一再發生，立法者復於90年11月14日修正公布同條例，其中與上開規定有關者，乃刪除同條例第23條關於獵槍、魚槍、刀械專供生活習慣特殊國民之生活工具者，其管理辦法，由中央主管機關定之規定；同時修正同條例第20條，於第1項、第3項明定「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工具之用者，處新臺幣 2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之」、「前二項之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之」，參諸同條例第20條之修法說明「刪除『減輕或免除其刑』幾字，給予除罪化……因為既然屬於供作生活上及文化上工具之用，而無據為犯罪工具的意圖……以落實憲法增修條文及符合本條例多元化主義的政策目標與規範意旨」，考此修正意旨，可知此次修法主要目的乃在貫徹憲法增修條文第10條第11項「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化」之精神，落實保障原住民原有生活及文化習慣之立法政策，而明文宣示尊重原住民傳統生活及文化習慣之原則，允許原住民為供作生活工具之用，得製造、運輸或持有自製之獵槍，並改以行政管理方式，授權中央主管機關訂定管理辦法以規範許可事項，縱未經許可，製造、運輸、持有自製之獵槍，亦僅課以行政罰鍰，而正式將之除罪化。 (五)迄至93年6月2日、94年 1月26日，槍砲彈藥刀械管制條例雖又經修正公布，惟與上開規定有關者，仍大致相同（同條例第20條第 1項關於原住民未經許可，製造、運輸、持有自製之獵槍之罰鍰，則增訂最低課處金額）。 (六)末按原住民因狩獵、祭典等生活需要，得申請製造、運輸或持有自製之獵槍、漁槍。原住民申請持有自製之獵槍或魚槍，每人以各2支為限，每戶不得超過6支，槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第15條第 1項、第17條亦規定甚明。足見主管機關就持有自製獵槍之數量，於尊重原住民既有文化之保存中，業已加以規範，且每戶原住民可合法擁有相當數量之自製獵槍，應毋庸疑。 (七)綜據槍砲彈藥刀械管制條例上開制定、修正之沿革，關於原住民為供作生活工具之用，製造、運輸、持有自製之獵槍部分，業已自90年11月14日修正施行後正式予以除罪化。值是，綜合立法者正視原住民文化之差異性與獨特性，及其迭次修法以展現國家對原住民文化傳統之尊重與包容，是槍砲彈藥刀械管制條例第20條第 1項所謂「原住民製造、運輸或持有供作生活工具之用之自製獵槍」，自應解釋為「原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、運輸或持有之自製簡易獵槍」，故原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中所從事之狩獵活動為目的，而以傳統方法製造或持有簡易獵槍，即應有前揭規定之適用，不以專恃狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容者為限，始與立法本旨相契合。三、公訴意旨認被告丁○○、乙○○另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有獵槍罪嫌，無非係以被告丁○ ○、乙○○於警詢及偵訊時之自白、刑事警察局前揭槍彈鑑定書及上開扣案之土造獵槍2支等物資為論據，此外別無其他積極證據。訊據被告丁○○、乙○○固坦承前揭未經許可持有土造獵槍及為警查獲等情，惟堅詞否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之犯行，均辯稱：伊係原住民，持有上開獵槍雖未經許可，但僅係平日工作之餘入山供打獵之用等語，其辯護人則為被告二人辯稱：被告丁○○、乙○ ○均係排灣族原住民，狩獵為其傳統生活方式之一，具有歷史傳承及文化上之意義，且該習俗目前仍為大多數原住民所奉行，成為日常生活不可分之一部，是被告二人持有被告丁 ○○所自製之前揭土造獵槍從事狩獵行為，既屬原住民之傳統生活習俗，仍應有槍砲彈藥刀械管制條例第20條第 1項之適用等語。經查： (一)被告丁○○、乙○○確有未經許可，於上揭時、地，共同持有扣案長槍2支，其中1支（槍枝管制編號0000000000號）槍枝經送刑事警察局鑑定結果，認該送鑑長槍係土造長槍，可供發射彈丸使用，具有殺傷力，另1支（槍枝管制編號00000 00000 號）槍枝經送鑑結果，認該送鑑長槍亦係土造長槍，惟因欠缺槍機拉柄，無法使槍機成為待擊發狀態，無法供發射彈丸使用，不具有殺傷力等事實固如上述，惟被告丁○○ 、乙○○二人均係排灣族平地原住民乙節，業據被告二人所自承，並有前揭戶籍謄本2份在卷可稽，自堪認為真實。 (二)又原住民為供作生活工具之用，持有自製獵槍之行為，既不適用槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰之規定已如上述，則本案應再探究者，乃所謂「自製之獵槍」應如何認定： 1.按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之槍砲，乃指同條例第4條第1 項第 1款所指之各式制式槍砲及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲（即所謂「土造槍砲」）；換言之，非同條例第4條第1項第 1款所定之制式槍砲及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，即非同條例所規範之槍砲。據此，同條例第20條第 1項既明定原住民供作生活工具之用，持有「自製之獵槍」者，不適用同條例有關刑罰之規定，顯然同條例第20條所指原住民「自製之獵槍」，亦屬同條例第 4條第1項第 1款所指之槍砲，否則倘認同條例第20條所定「自製之獵槍」，非屬同條例第4條第1項第 1款之槍砲，則本無槍砲彈藥刀械管制條例之適用，更無所謂不適用同條例有關刑罰之規定可言，此乃事理之當然；況參諸上開關於原住民為供作生活工具之用，持有自製獵槍除罪化之沿革，乃本應依同條例加以刑事處罰，終至修正而除罪化，亦堪為相同之認定；再者，同條例第20條所指原住民「自製之獵槍」既曰「自製」，顯即非同條例第4條第1項第 1款所指之各式制式槍砲，遑論制式槍砲內所指之「獵槍」（即「制式獵槍」）。準此，同條例第20條所指原住民「自製之獵槍」，應指同條例第4條第1項第 1款所定之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲（即「土造獵槍」），殆無疑義。 2.又內政部87年6月2日臺內警字第 8770116號函釋謂「一『自製獵槍』：指原住民傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民在警察分局核准之報備地點協力製造完成，以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射擊物射出，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈者。二『射出物』：指供自製獵槍引爆槍管內火藥後發射之用，填充於槍管內，遠小於槍管內徑之固體物，如玻璃片、彈丸等，且不含具有彈頭、彈殼及火藥之子彈」等語，固認原住民自製之獵槍須係逐次由槍口裝填火藥於槍管，並以打擊底火或他法引爆方式擊發為限，惟按槍砲彈刀械管制條例第20條第 1項僅明定「自製之獵槍」，同條例本身對於自製獵槍之定義則無明文，且未對該「自製之獵槍」槍枝功能或擊發方式等為任何之限制，立法者亦未授權主管機關就何謂「自製獵槍」得以行政命令另行規範，此由同條例第20條第 3項規定「前二項之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之」等語亦可知，立法者授權中央主管機關（即內政部）頒佈相關管理辦法，其授權之內容僅及於行政許可之申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項，尚不及於「自製獵槍」之認定標準與功能限制，亦徵其立法旨意乃在於凡原住民自製之獵槍（即土造獵槍），即符合同條例第20條第 1項「自製獵槍」之規定，意義甚明，而毋須於條例本身再行加以定義，亦無另行授權主管機關以行政命令加以定義之必要，況依罪刑法定原則，犯罪構成要件或除罪要件本不得由行政機關以命令定之或加以解釋，而需以法律明定之。是以，槍砲彈藥刀械管制條例本身既已明定「自製獵槍」，而建構原住民自製獵槍之除罪化要件，自無須且不得任由主管機關以命令或函釋另行限制之。準此，內政部上開函釋核屬機關內部之函釋，此不但非屬法律授權之命令，且同條例第20條第 3項關於授權中央主管機關訂定行政許可管理辦法之法源，亦係90年11月14日修正時增訂之立法授權，而內政部前揭函釋，則早於87年6月2日即存在，其就原住民「自製之獵槍」另為定義規範與功能限制，於法本屬可議，本院自不得枉顧立法者為兼顧國家對原住民族群傳統生活文化之尊重，乃迭次修正槍砲彈藥刀械管制條例如上述，而逕予援引攀附之。 3.查扣案如附表編號1所示之長槍1支（槍枝管制編號00000000 00號），經送鑑結果認該長槍係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，以打擊底火（藥）引爆槍管內火藥為發射動力，經操作檢視，扳機無法正常運作，惟仍可以手動方式釋放槍機，可供發射彈丸使用，具有殺傷力，又上開長槍係由具有原住民身分之被告丁○○所自製、持有，況該長槍並非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈為發射介質，此均如上述，足認該長槍非原始具有槍枝之型體或部分功能，而係持有者以其原具之條件加以修飾、更改其「物性」、「功能」之土造長槍，且客觀上之殺傷力顯未逾越狩獵、祭典等生活需要目的之程度，又被告丁○○係為狩獵生活需要之目的而製造、持有該長槍，此據被告丁○○供明在卷，且被告丁○○、乙○○為警查獲時，確係將上開長槍用於狩獵亦如前述，堪信被告二人主觀上均係以狩獵等生活上需要而持有前揭長槍，是扣案之長槍1支（槍枝管制編號0 000000000號）確屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所稱之原住民「自製之獵槍」。至扣案之長槍 1支（槍枝管制編號0000000000號），經送鑑結果雖認該長槍係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，以打擊底火（藥）引爆槍管內火藥為發射動力，惟經操作檢視，扳機無法正常運作，且欠缺槍機拉柄，無法使槍機成為待擊發狀態，無法供發射彈丸使用，認不具有殺傷力乙情已如上述，復查該長槍為警查扣之際，既已無法供發射彈丸使用，又乏積極事證可資證明被告二人曾持以發射彈丸供射擊之用，是該長槍自非屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第 1款所定之可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，揆諸前揭說明，本即非同條例所規範之槍砲，遑論有何同條例第20條第 1項之適用。 (三)被告丁○○、乙○○二人均係排灣族平地原住民既如上述，因原住民向來本有製造獵槍狩獵食用之傳統，且此為一般原住民所擁有之技能，又被告二人平日雖以臨時工作為生，而非專恃狩獵維生，然因受原住民狩獵生活傳統所形成特殊習慣之影響，以傳統方法專為打獵而持有扣案土造獵槍，並利用平日工作閒暇之際，入山獵捕野生動物，以供己食用乙節，核與目前原住民之生活現況並無違背，應可認屬其傳統生活方式之一，又被告二人固持上開土造獵槍非法獵捕保育類野生動物亦如前述，然此尚未逾越狩獵之目的範圍，公訴人就此並未舉證證明被告二人有將該土造獵槍使用於狩獵目的之外之行為，且無其他積極事證足資證明被告二人持有上開土造獵槍之目的並非供其打獵之用，則被告二人前開所辯，尚非不足採信，是被告丁○○、乙○○為供打獵使用而共同持有扣案如附表編號 1所示之土造獵槍，自該當於槍砲彈藥刀械管制條例第20條第 1項所定之「供作生活工具之用」要件。至公訴人主張同條例第20條第 1項之供作生活工具之用，須持有該自製獵槍之原住民係專以打獵維生，平日不得另有其他工作，且該條文立法目的既係在保障原住民生活傳統及文化習慣，故僅有在行為人所屬之原住民族群狩獵季節始有適用，倘非在祭典或狩獵季節，即應嚴予限制而排除之，又被告二人所獵取者既係保育類野生動物，則其持有該獵槍是否有合法持有權，亦有爭議，況原住民如皆可持有獵槍而除罪化，則將形同原住民具有持有槍械之特權，此與該條文之立法目的不合，且將使保育類野生動物陷入生態浩劫，甚至保育類野生動物全數滅絕後，原住民是否反恃此槍械持有特權轉而殺人云云，核其主張，顯係受限於內政部86年 3月 24日所頒佈之「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」，逾越現行槍砲彈藥刀械管制條例第20條第 1項所明定之法文文義，自行限縮該條文之除罪要件逕為解釋，而忽略槍砲彈藥刀械管制條例上開修正沿革及目的，本即在落實憲法增修條文第10條第11項所揭櫫「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化」之精神，實現保障原住民原有生活傳統及文化習慣之國家政策，且槍砲彈藥刀械管制條例第20條第 1項所定「供作生活工具之用」，本不應限制在經濟生活層次，蓋人之所以為人，並非僅求得肉體溫飽為已足，憲法前揭增修條文所形塑之原住民「人類圖像」，即在使原住民之族群生活加入更多非經濟因素在內，以其先祖所留傳之傳統生活與文化習慣豐富其生命及族群，而其先祖所遺留之傳統生活習慣，就現今主流價值意識言，或已喪失當代之經濟意義，然就原住民本身而言，卻代表對自己生命來源與族群認同之意義，故而具有文化上之作用，槍砲彈藥刀械管制條例第20條規定自應以此觀點為理解，倘如原住民係依其傳統打獵生活習慣所傳承之方式製造、持有槍械，除非有積極事證可資證明其有意用以從事狩獵以外之其他非法用途或持槍打獵並非該族群之傳統生活等情形外，即應認其製造、持有之獵槍皆屬「供作生活工具之用」，以落實憲法保障原住民文化差異性之本旨；況原住民持有自製獵槍而在狩獵之目的範圍內，如有非法獵捕保育類野生動物之情，本即有野生動物保育法加以規範制約，何來有原住民持有槍械獵殺保育類野生動物，甚至獵殺人類之特權乎？是以，揆諸前揭說明，公訴人此部分之主張顯屬無據，均不足採。四、綜上所述，被告丁○○、乙○○共同持有如附表編號 1所示可發射金屬具有殺傷力之原住民自製土造獵槍，既係基於其原住民特有生活傳統所形成之狩獵文化習慣，而供作生活工具之用，雖未經依法申請許可，然究屬違反行政規定之範疇，而為槍砲彈藥刀械管制條例第20條第 1項所明定不罰之行為；又被告二人共同持有扣案之土造長槍 1支（槍枝管制編號0000000000號），既不能發射金屬或子彈而不具殺傷力，此外，復查無其他積極證據足資證明被告丁○○、乙○○有公訴人所指未經許可，持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之土造獵槍犯行，此部分之犯罪即屬不能證明。是以，揆諸前揭規定與說明，自應就未經許可持有土造獵槍之公訴事實，為被告丁○○、乙○○均無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，野生動物保育法第41條第1項第1款、第52條第1項後段，刑法第1 1條前段、第28條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　20　　日刑事第四庭審判長法官陳弘能法官陳君鳳法官劉正偉以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；上訴書狀應敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。書記官王希文中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　20　　日附表：

編號	品名	數量	備註
1	土造獵槍	1支	槍枝管制編號0000000000號
2	鉛彈	1瓶	合計226顆
3	火藥	8支
4	瓦斯噴燈	2組	各含瓦斯罐1瓶

附錄論罪科刑法條全文：野生動物保育法第41條第1項：有下列情形之一，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20 萬元以上100萬元以下罰金：一、未具第18條第1項第1款之條件，獵捕、宰殺保育類野生動物者。二、違反第18條第1項第2款規定，未經中央主管機關許可，獵捕、宰殺保育類野生動物者。三、違反第19條第1項規定，使用禁止之方式，獵捕、宰殺保育類野生動物者。

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