臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第1094號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 選任辯護人　林清漢律師上列被告因商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第13639 號），本院判決如下：主文乙○○共同幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。事實一、緣丁○○（另行審結）係依法設立登記後遷址至桃園縣平鎮市○○里○○路○ 號5 樓之1 之「合巨實業有限公司（下稱合巨公司）」之實際負責人（該公司登記在案之董事依序為不知情之案外人林見利及賴德惠，統一編號為00000000，迄於民國92年9 月間已由經濟部命令該公司解散），負責該公司之實際經營，並以製作各類所得扣繳暨免扣繳憑單（下稱扣繳憑單）為其附隨業務，其明知友人乙○○於87年間並未在合巨公司任職，竟為幫助納稅義務人即合巨公司以不正當方法逃漏87年度營利事業所得稅（下稱營所稅），而在徵得乙○○之同意並告知其作法後，與之共同基於行使業務上登載不實之文書及幫助逃漏稅捐之犯意聯絡，由丁○○在取得乙○○告知之出生年月日、身分證字號等個人資料後，於88 年1 、2 月間某日，自行在合巨公司內，登載合巨公司給付乙○○於87年5 月至12月間之薪資所得新臺幣（下同）165, 700 元之不實事項在乙○○之87年度綜合所得稅扣繳憑單（下稱綜所稅扣繳憑單）上，而作成該業務文書，並持以列報合巨公司當年度之營所稅扣抵項目，而行使該業務上登載不實之文書，合巨公司即以此不正當方法逃漏營所稅計41,425 元，足生損害於稅捐機關對於核定稅額之正確性。丁○○復因自己債信不良，自知無法向銀行申辦信用卡使用，且無資力及意願如數清償信用卡債務，另取得乙○○之同意以其名義申辦信用卡供丁○○使用，其2 人遂共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之概括犯意聯絡，於88年7 、8 月間，由丁○○持乙○○所交付之身分證（影本），填具信用卡申請書，先後以乙○○名義，向附表所示之華僑銀行（現更名為花旗〈台灣〉銀行，下仍稱華僑銀行）、聯邦商業銀行（下稱聯邦銀行）、中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）及富邦商業銀行（現更名為台北富邦商業銀行，下稱台北富邦銀行）等4 家銀行申辦信用卡，其中，丁○○更基於行使業務上登載不實之文書之概括犯意聯絡，檢附乙○○上開虛偽不實之87年度綜所稅扣繳憑單作為財力證明而行使之，以便訛詐取信於銀行（編號一至三部分），均致該4 家銀行陷於錯誤，誤信申請名義人乙○○有還款能力及意願，而陸續核發並交付信用卡予丁○○使用，足生損害於各該銀行核卡之正確性；丁○○取得各該信用卡後，即承前詐欺取財之概括犯意聯絡，自88年7 月間起至91年9 月間止，陸續至附表所示之特約商店刷卡購物或向發卡銀行預借現金，致各該特約商店、發卡銀行陷於錯誤，而如數交付丁○○所購買之物或預借之現金，惟丁○○均以附表所示之方式繳納少額款項，以避免遭銀行停卡，而致信用卡無法繼續使用，總計，丁○○以此方式詐得之金額共約623,389 元（即附表「使用情形」欄金額之加總），乙○○則取得若干丁○○交付之打工零用金或允諾之借款作為上開各該作為之報酬。嗣因前開銀行陸續向信用卡名義人乙○○催討欠款，乙○○要求丁○ ○清償未果，進而向臺灣桃園地方法院檢察署對丁○○提出偽造文書罪嫌之告訴（按此部分業由檢察官為不起訴處分確定，乙○○聲請交付審判亦由本院另案駁回確定），始循線查悉上情。二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由壹、證據能力：一、關於證人丁○○、丙○○於檢察事務官之證詞：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；查本件證人丁○○（共同被告）、丙○○均曾於檢察事務官調查中而為陳述（見95年度交查字第4 號卷--下稱交查卷 --第20、89、146 、148 頁等筆錄），其性質對被告乙○○ 而言，均屬傳聞證據，且其等所為之上開筆錄內容，經辯護人於準備程序中爭執其證據能力（見本院卷第153 頁筆錄），嗣後丁○○於審理中作證，亦無刑事訴訟法第159 條之2 、3 等例外容許傳聞證據具有證據能力之情形存在，丙○○ 部分業經辯護人捨棄聲請詰問，亦無例外容許使用傳聞證據之事由存在，故其2 人之此部分證詞，均因上開法律明文而不具證據能力。二、關於證人丙○○、甲○○於偵訊中之具結證詞：㈠再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。㈡查本件證人丙○○於檢察官偵查中所為業經具結之證詞，辯護人雖於準備程序爭執其證據能力，但未釋明上開證述有何顯不可信之情況，迄至言詞辯論終結前又對本院調查該證據之內容表示沒有意見（見本院卷第153 、181 頁筆錄），依上說明，證人丙○○偵訊中之結證自有證據能力。至於證人甲○○於偵訊中之結證，辯護人業已陳明不爭執其證據能力，自得作為本案證據。三、關於共同被告丁○○於偵訊中未經具結之證詞：㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依「證據絕對排除法則」（上開法文並無「除法律有規定者外」之例外規定），當然無證據能力，而不得作為證據，縱使同法第159 條之5 就例外承認傳聞證據之證據能力之「同意性法則」亦有明文，然未經具結之證詞既屬絕對排除之證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言，亦得作為證據，此於適用同法條（第159 條之5）第2 項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第158 條之3 規定之限制，則該等未經具結之證詞，無論當事人間是否同意援引為本案證據，均屬絕對應該排除無證據能力之證據（最高法院94年度台上字第3277、4436號判決均同此見解，可供參照）。㈡查丁○○曾於偵訊中以被告身分而為供述（見95年度偵字第 13639 號卷--下稱偵卷--第15至20頁筆錄），此等供述對被告而言，自係被告以外之人之審判外證述，但檢察官在該次偵訊中，並未以證人身分令丁○○就有關被告之事項具結作證以擔保其所述實在，此有上開偵訊筆錄為憑，辯護人亦已於準備程序中主張排除其審判外陳述，縱使該辯護人未於言詞辯論終結前就該等證詞之調查再提出異議，然參照上開所述，因未具結乃證據能力之絕對排除事項，故丁○○該等偵訊中未經具結之證詞，對被告而言，無證據能力，應逕以其於本院審理中所為證詞作為本案證據，均合先敘明。貳、事實之認定：一、訊據被告對於上開犯行均矢口否認，辯稱：從未同意丁○○ 將之報為合巨公司員工以便逃漏稅，也未同意丁○○以其名義申辦信用卡，是丁○○將其為遷移戶籍而寄放之身分證影本擅自挪作他用，丁○○所為均與其無關云云。辯護人則承被告上開辯詞稱丁○○之證詞不可信，本案認定被告有罪之積極證據不足。二、查上開關於丁○○擔任合巨公司實際負責人，明知被告未在合巨公司任職，合巨公司未曾支付任何固定薪資予被告，竟於88年間申報合巨公司營所稅前，將被告列為合巨公司員工，而在其業務上所掌之87年度綜所稅扣繳憑單中填載合巨公司支付被告薪資165,700 元等不實事項，據以列報該公司營所稅之扣抵項目，因而逃漏營所稅41,425元等情，業據證人丁○○證述屬實，並有合巨公司登記案卷中之登記事項卡、董事、股東名單、公司執照等件在卷可稽，且有被告87年度扣繳憑單、財政部臺灣省北區國稅局95年5 月18日北區國稅審一字第0951025299號函及該局中壢稽徵所95年5 月23日北區國稅中壢一字第0951007362號函存卷可查（見交查卷第17 0 、174 、175 頁），則此部分之事實業已明確。又查上開關於丁○○明知自己債信不良、資力不足，而仍以被告名義，分別詐向附表所示4 家銀行申辦信用卡，並檢附上開登載不實之被告87年度扣繳憑單作為財力證明（按指附表編號一至三部分）以取信銀行，因此獲各該銀行核發信用卡共4 張，並有如附表所示之刷卡購物或預借現金之情形，後陸續因積欠如附表所示之款項而停止用卡或遭銀行停卡等情，亦據證人丁○○證述無訛，並有交查卷及本院卷所附各該銀行函覆之信用卡申請書、丁○○檢附之上開被告87年度扣繳憑單、消費明細、繳欠款明細資料等件為憑；雖丁○○曾證稱一開始並非有意詐騙銀行，是後來經濟狀況惡化才無力繼續繳款云云，然查，丁○○先以被告名義辦卡，又檢附明知不實之財力證明，待銀行核卡、其開始用卡消費後，丁○○即開始以繳交最低應繳金額或總應繳金額之1 成之方式還款（詳如附表所示），此均有銀行函覆之明細中丁○○各期實繳及應繳之金額存卷可供勾稽，衡諸一般使用信用卡及還款之常情實務，丁○○此舉顯然僅是為維持該卡之正常使用功能，不致因完全不繳費而旋遭銀行停卡，並非確有還款意願，且因此方終至積欠如附表所示之款項將近30萬元，斷非丁○○ 所述是其嗣後經濟狀況惡化才開始欠款，是丁○○此部分證詞尚非可採，綜參其辦卡、使用、繳費之方式，堪信丁○○ 係以此方式訛詐銀行，致各該發卡銀行誤信申辦名義人即被告有還款意願及能力，因而核發各該信用卡供實際持卡人丁 ○○使用，並持以購物或預借現金，各該特約商店及銀行亦因此陷於錯誤，而如數交付被告購買之財物及預借之現金，丁○○因此詐得約623,389 元等情，亦已無疑。三、茲有疑者，僅在於被告對上開丁○○所為是否知情且參與：㈠查證人丁○○於本院審理中到庭結證稱：我跟被告於76年間因為開計程車而認識，二人交情算不錯，我經常在金錢上幫助他，我擔任實際負責人的合巨公司沒有正式僱用被告，但被告有在那邊幫忙載東西或做一些雜務，也有住過工廠，有幫忙就會給一點錢，但金額不固定，在報稅前有告知被告要以他名義申報薪資，「我說我要幫你開扣繳憑單，開最低額，你不會扣到稅」，被告說沒關係，只要他不用報稅就好，後來有跟被告借過身分證，本來是因工廠需要資金，請被告去銀行開戶辦貸款，但辦不下來，我的財務狀況也不良、工廠又跳票，才以被告名義去辦信用卡，「這也是他同意」，被告有交代我要繳錢，不能害他信用不良等語（見本院卷第 170 至174 頁筆錄）。㈡比對丁○○之本院證詞與卷存其他積極事證： ⒈被告業已多次自承其有同意擔任合巨企業社（按非合巨公司）之負責人（如本院卷第169 頁筆錄），而該商號係於88年 7 月8 日核准設立取得營利事業登記證（統一編號：000000 00號），由被告擔任負責人，並於89年3 月6 日及同年4 月 10日在板信商業銀行開立活期及支票存款帳戶，此有桃園縣政府函覆之營利事業登記抄本暨板信商業銀行函覆之開戶申請書、印鑑卡、被告身分證正反面影本、營利事業登記證等件在卷可稽（見交查卷第27、153 頁以下），被告既已承認其同意擔任合巨企業社負責人，則各該身分證提供、簽名、用印等申請登記及開戶之手續自需由被告偕同丁○○辦理，而該商號設立登記之時間在88年7 月間，適與本案丁○○以被告名義申辦如附表所示之4 張信用卡時間（88年7 、8 月間）近乎重疊，而同意掛名擔任他人商號負責人並在銀行開戶，其所可能承擔之責任、義務並非小於出借名義供他人申辦信用卡，被告既然大方答應被告出任合巨企業社負責人，並提供個人證件、全程配合辦理各該手續，顯見二人交情匪淺，丁○○在同一期間若因辦理貸款不順而需以被告名義申辦信用卡籌措營運資金，又有何刻意隱瞞被告之必要？ ⒉證人即平鎮市東社里里長甲○○於本院審理中到庭結證稱；有一次被告與丁○○在其辦公室發生爭執，當天被告對其說丁○○跟他借證件辦卡卻沒還錢，且甲○○於偵訊中亦曾結證稱：被告與丁○○吵架時，「我聽到丁○○說身分證是你借我的，你為什麼要告我」，丁○○講完後，被告轉頭就走等語甚詳；另證人即丁○○前女友丙○○曾於偵訊中結證稱：有聽到丁○○在電話中和被告談要以他的名義申辦信用卡，當時他們講話很平順等語（分見本院卷第176 頁、偵卷第 18、16頁筆錄）。依據甲○○上開互核一致之結證，已可佐證丁○○上開證詞為真，被告及辯護人或許質疑證人丙○○ 身為丁○○前女友，作證時難免偏袒丁○○，但甲○○身為與本案毫無利害關係，且係被告主動要其出面主持公道之人，其所為證詞自無偏袒任何人之可能，則被告辯以未同意辦卡云云，顯然並非實情。 ⒊再佐以被告屢屢辯稱：之所以丁○○會有其身分證（影本），是其要委託丁○○辦理遷戶籍而交付云云，然查，被告係於93年7 月間方將戶籍遷入當時丁○○位在桃園縣平鎮市○ ○路○○號之戶籍地，此有被告個人戶籍查詢資料在卷可稽（見偵卷第26頁），惟被告同意擔任合巨企業社名義負責人之時間，係88年7 月間，斯時丁○○就應已取得被告之身分證（影本），向銀行申辦信用卡亦係同一期間之事，則被告顯然是將不相關之二事混為一談，益證其捏詞狡辯、畏罪情虛之處甚明（臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第13639 號丁○○偽造文書案件之不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署 96年度上聲議字第2473號處分書及本院96年度聲判字第29號刑事裁定均同上認定，可供參照）。㈢承上各節，證人丁○○於審理中之結證，已有上開各該補強證據可佐，但被告所辯，卻顯非事實，衡諸其2 人所述，當以丁○○所述為真，則丁○○所稱被告確有同意其製作扣繳憑單報稅之情，當亦無訛。是以，根據丁○○之證詞，被告顯係因與丁○○素有交情，又曾居住在丁○○之工廠幫忙搬運貨物或打雜，並取得丁○○所交付之打工零用金，或丁○ ○會在經濟上予以一定支援，方於88年間先同意丁○○替其製作不實之87年度扣繳憑單，以幫助納稅義務人合巨公司得以逃漏當年度之營所稅，又於88年7 月間同意擔任合巨企業社之商號登記負責人，並於該期間同意丁○○持其身分證影本、上開不實之扣繳憑單詐向附表所示之4 家銀行辦得4 張信用卡，又允其繼續持以刷卡消費或預借現金，僅因丁○○ 於被告在監期間未依約繳款，積欠過多款項，導致銀行在被告執行完畢出監後直接向其催討，被告無力且不願償還，方矢口否認知情、同意且參與之事，則其所辯自非可採。四、綜上所述，丁○○幫助納稅義務人合巨公司以製作未實際在該公司任職之被告薪資所得之扣繳憑單作為扣抵項目之不正當方式逃漏營所稅，又在無還款能力及意願之情況下，檢附上開不實之扣繳憑單，詐以被告名義向附表所示之4 家銀行辦得信用卡，並詐取各該特約商店及銀行所交付之財物或現金，被告均知情且參與，其仍諉為不知，顯與實情相違，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。參、法律之適用：一、按修正後刑法第2 條第1 項暨第35條之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法暨刑之重輕之基本原則，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項及第35條之規定；比較新舊法時，亦應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較並整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年第8 次刑庭會議決議及 27上字第2615號判例參照）。二、查被告行為後，罰金刑之計算單位及處罰、共同正犯、身分犯、連續犯、牽連犯、易科罰金之折算標準、數罪併罰定應執行刑之規定，均有修正：㈠罰金刑之計算單位及處罰部分：刑法第33條第5 款業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行。修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元以上。」再依罰金罰鍰提高標準條例第1 條提高10倍為銀元10元即新臺幣30元以上；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」。另95年6 月14日修正公布刑法施行法第1 條之1 規定：「中華民國94 年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」。現行刑法中，有關於罰金刑之計算單位及處罰之規定已有修正，自屬法律變更。㈡共同正犯部分：刑法第28條共同正犯之規定，業已於94年1 月7 日修正，並於94年2 月2 日公布，95年7 月1 日施行；該條由2 人以上共同「實施」犯罪之行為，修正限縮為共同「實行」犯罪之行為者，始成立共同正犯，排除預備犯及陰謀犯共同正犯之處罰，自屬行為後法律有變更，而非僅係文字修正（最高法院97年度台上字第1495號、96年度台上字第3773號等判決意旨參照）。㈢身分犯部分：刑法第31條第1 項之規定，原規定為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」，於95年7 月1 日修正施行後之規定則為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」。揆諸本條之修正理由係以無身分或特定關係之共同正犯、教唆犯或幫助犯，其可罰性通常應較有身分或特定關係者為輕，惟又鑑於無身分或特定關係之正犯或共犯，其惡性較有身分或特定關係者為重之情形，亦屬常見，故增設但書規定得減輕其刑，此雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。㈣連續犯、牽連犯之部分：刑法第56條連續犯及第55條牽連犯之規定，業已於94年1 月 7 日修正（刪除），並於94年2 月2 日公布，95年7 月1 日施行；新法刪除第56條「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」連續犯之規定及第55 條後段關於「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」牽連犯之規定，此涉及被告所犯罪數，自屬法律變更。㈤易科罰金之折算標準部分：按連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論，（修正前）刑法第56條定有明文，則當連續犯罪之際，遇刑法有變更時，其一部涉及舊法，一部涉及新法者，即應依最後行為時之法律論處（最高法院89年度台上字第5368號判決參照）；從而，刑法第41條雖曾於90年1 月10日修正公布施行，同年月12日生效，將得易科罰金之罪從「最重本刑為3 年以下有期徒刑以下之刑之罪」放寬成「最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪」，然被告自88年7 月間至91年9 月間所犯連續詐欺取財罪（詳下述），一部涉及舊法，一部涉及新法，依據上開說明，自應逕行以被告最後行為時之易科罰金折算標準，與最新修正之折算標準為新舊法之比較，合先敘明。又查刑法第41條第1 項業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」。又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日；修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3, 000 元折算1 日，易科罰金。」。此項修正屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，亦屬法律變更。㈥數罪併罰定應執行之刑部分：被告於裁判確定前犯數罪，其行為後，刑法第51條第5 款業於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」。修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。則修正後之規定，將宣告多數有期徒刑定執行刑之上限，由修正前之不得逾 20年，提高為不得逾30年，其餘則無不同，此亦係影響行為人刑罰高低之法律變更。三、比較前述各該新舊法變更之結果，罰金刑之最低度限制業已提高至新臺幣1,000 元，較被告行為時之新臺幣30元不利，且被告所為，無論依修正前或修正後刑法第28條、第31條第 1 項之規定，均與丁○○成立共同正犯（詳下述），雖依修正後之刑法第31條第1 項但書得減輕其刑，但非必減，然被告所犯之罪，依修正後之規定需論以數罪併罰，依修正前連續犯及牽連犯之規定應論以一罪，新法仍較為不利，又數罪併罰定應執行刑之上限部分，亦係舊法之20年為有利；是綜合比較此部分變更結果且整體適用法律，應依修正後刑法第 2 條第1 項前段規定，適用上開此部分之行為時法律。且易科罰金之折算標準部分，亦係行為時法為有利，故同此之理，亦應依被告行為時之法律（指90年1 月10日修正公布施行、同年月12日生效之刑法第41條第1 項）定其折算標準。末被告行為後，刑法第11條由「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，雖文字上略有修正，但均無礙於被告之論罪科刑，並非刑法第 2 條所稱之「法律變更」，故逕行適用裁判時之該條規定即可，附此敘明。四、按稅捐稽徵法第47條第1 款之規定，係將納稅義務人之公司責任，於其應處徒刑範圍，轉嫁於公司負責人，其犯罪或受罰主體原屬為納稅義務人之公司，僅因公司於事實上無從負擔自由刑，基於刑事政策之考量，乃設該規定，於應處徒刑之範圍內，轉嫁於公司之負責人，受罰之公司負責人，乃屬代罰之性質，並非因其本身之犯罪而負責任，且依該規定，轉嫁處罰之對象乃限於「公司法規定之負責人」，如非屬公司法規定之負責人，即不能令負該項刑責，其縱有參與公司逃漏稅捐之行為，應僅成立同法第43條第1 項之罪（最高法院95年度台上字第741 號、93年度台上字第5110號、84年度台上字第5528號等判決意旨參照）。又按各類所得扣繳暨免扣繳憑單係由扣繳義務人（如公司）依所得稅法所製作之單據，為從事此製作、登載業務之人業務上作成之文書，其用意在於方便稅捐稽徵機關蒐集及掌握課稅資料，以利稅捐之核課，並非證明交易事項發生之經過而為造具記帳憑證，或證明處理會計事項人員之責任而為記帳所根據之憑證，自難認係商業會計法所稱「原始憑證」或「記帳憑證」，如有登載不實，足生損害於公眾或他人，應係該當刑法第215 條之罪，且該罪屬於身分犯之一種，尚不成立商業會計法第71條填製不實會計憑證之罪（最高法院92年度台上字第6116號、 91年度台上字第7411號、86年度台上字第5125號等判決意旨參照）。本件丁○○自承其係合巨公司之實際負責人，且被告87年度不實之扣繳憑單為其所製作，堪信其係從事業務之人明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之扣繳憑單之文書，足以生損害於稅捐機關核定合巨公司營所稅稅額之正確性，但丁○○並非公司法上之負責人甚明，是依上開說明，丁○○製作不實之扣繳憑單，並持以幫助納稅義務人合巨公司用虛列員工薪資所得以求扣抵之不正當方法逃漏87年度營所稅，應係該當刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪及稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助納稅義務人逃漏稅捐罪（檢察官於起訴書所犯法條欄認定其該當稅捐稽徵法第41條、商業會計法第71條第1 款之罪，均有不當，附此敘明）；從而，被告對此均知情且參與，核其此部分所為，亦係犯刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪及稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助逃漏稅罪。再丁○○明知其無還款能力及意願，仍詐以被告名義申辦如附表所示4 家銀行之信用卡，其中又曾檢附上開不實之被告87年度扣繳憑單（指附表編號一至三），該等銀行因而陷於錯誤核卡，且丁○○又持以刷卡購物及預借現金，致令各該特約商店及銀行誤信其將依約如數還款，而交付等額之財物、現金，被告對此知情且同意參與，核其與丁○○此部分所為，均係犯刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪及同法第 339 條第1 項之詐欺取財罪。被告各該登載不實之低度行為，應為各該行使之高度行為所吸收，不另論罪。五、被告與丁○○間，就前揭各該犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，關於刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪部分，被告雖不具從事製作、登載扣繳憑單業務之身分，惟依修正前刑法第31條第1 項之規定，與具有該身分之丁○ ○間，仍成立共同正犯。且按稅捐稽徵法第43條係對於逃漏稅捐之教唆或幫助行為特設之專條，為獨立之處罰規定，此所謂幫助，乃犯罪之特別構成要件，有別於刑法上之幫助犯，並非逃漏稅捐者之幫助犯，故如二人以上者同犯該條之罪，應不排除共同正犯之適用；另檢察官於起訴書認被告僅係丁○○所犯詐欺取財罪之幫助犯，以被告客觀參與之程度及主觀犯意觀之，尚非恰當，均併此指明。又被告先後多次行使業務上登載不實文書（指辦卡時檢附扣繳憑單）及詐欺取財（指詐得4 張信用卡、刷卡所得財物、預借所得之現金）之犯行，均時間緊接，所犯各係構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，各以一罪論，並均加重其刑，至於被告與丁○○共同於合巨公司申報營所稅時行使該不實扣繳憑單之犯行，與上開辦卡時連續檢附扣繳憑單而行使之犯行，二者事件有別、犯罪時間亦非緊接，自難成立連續犯。被告與丁○○共同以行使業務上登載不實文書之方式幫助他人逃漏稅及連續詐欺取財，分別具有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重之共同幫助納稅義務人逃漏稅捐罪及共同連續詐欺取財罪。被告所犯該2 罪，犯意個別、罪名不同，自應分論併罰。六、爰審酌被告所為，實際上幫助丁○○所經營之合巨公司得以逃漏營所稅4 萬餘元，礙及租稅核課之公平，另詐欺取財部分，亦造成各該發卡銀行有如附表所示之財產損失，犯後又飾詞卸責，態度非佳（相較於丁○○坦承一切之態度尤非可取），惟念及丁○○業已與被告達成共識由丁○○出面與各該銀行協商還款（見本院卷第126 頁筆錄及還款協議書等書證），降低銀行之損失，暨被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、參與情節等一切情狀，各量處如主文所示之刑。末查被告犯罪之時間，均係在96年4 月24日以前，所犯上開之 2 罪，均合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款所規定之減刑條件，應依該條例之規定各減其宣告刑之2 分之1 ，故各減刑如主文所示，並各定其易科罰金之折算標準，再定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，稅捐稽徵法第 43條第1 項，修正後刑法第11條前段、第2 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第216 條、第215 條，修正前刑法第28條、第 31條第1 項、第56條、第55條後段、第51條第5 款、第41條第1 項前段（指90年1 月10日修正公布施行、同年月12日生效者），中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條、第10條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。本案經檢察官柯博齡到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　12　　日刑事第五庭審判長法官潘政宏法官楊晴翔法　官　吳勇毅以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。書記官羅婉榕中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　17　　日附錄本案論罪科刑法條：稅捐稽徵法第43條（教唆或幫助逃漏稅捐等之處罰）教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新台幣6 萬元以下罰金。稅務人員、執行業務之律師、會計師或其他合法代理人犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。稅務稽徵人員違反第33條規定者，除觸犯刑法者移送法辦外，處 1 萬元以上5 萬元以下罰鍰。中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表：證人丁○○以被告名義所申辦之信用卡

編號	發卡銀行	卡號	申辦時間	檢附財力證明	使用情形	積欠款項
一	華僑銀行	0000-0000- 0000-0000	88年7 月間	被告87年度綜所稅扣繳憑單（見交查卷第 170頁）	自當年度核卡後至90 年7 月間，先後至大潤發批發倉庫平鎮店、龍岡加油站有限公司等特約商店刷卡消費多筆，並因此取得約102,960 元之財物，惟從88年9 月起即開始僅繳納約等於最低應繳金額之整數金額，以維持該卡之正常使用功能。	16,117元（結算至92 年2 月止）
二	聯邦銀行	0000-0000- 0000-0000	88年7 月間	被告87年度綜所稅扣繳憑單（見交查卷第 167頁）	自當年度核卡後至91 年8 月間，先後至家福股份有限公司、福記全家福客家菜館等特約商店刷卡消費多筆，並向該行預借現金多次，均因此取得約242,476 元之財物及現金，惟從88年10 月起即開始僅繳納約總應繳金額之1 成左右，以維持該卡之正常使用功能。	94,519元（結算至96 年7 月止）
三	台北富邦銀行	0000-0000- 0000-0000	88年7 月間	被告87年度綜所稅扣繳憑單（見偵卷第9 頁）	自89年12月間起至91 年9 月間，先後至平東加油站有限公司之特約商店刷卡消費多筆，並向該行預借現金多次，均因此取得約55,706元之財物及現金，惟從90年1 月起即開始僅繳納約等於最低應繳金額之整數金額，以維持該卡之正常使用功能。	46,363元（結算至96 年7 月止）
四	中國信託銀行	0000-0000- 0000-0000	88年8 月間	無（已銷燬，無從證明有無檢附，見交查卷第168 頁公務電話紀錄）	自當年度核卡後至91 年9 月間，先後至平東加油站有限公司、家福股份有限公司等特約商店刷卡消費多筆，並向該行預借現金多次，均因此取得約222,247 元之財物及現金，惟從88年9 月起即開始僅繳納約等於最低應繳金額之整數金額，以維持該卡之正常使用功能。	110,850元（結算至92 年3 月止）

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