臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　　97年度訴字第25號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被　　　告　丁○○ 　　　　　　　　　　（現於臺灣桃園看守所羈押中）選任辯護人　蕭仁杰律師被　　　告　丙○○ 　　　　　　　　　　（現於臺灣桃園看守所羈押中）選任辯護人　呂福元律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第30079 號），本院判決如下：主文丁○○、丙○○共同製造第三級毒品，各處有期徒刑伍年。如附表一、二、四所示之物均沒收之，其中如附表一編號22所示之物如不能沒收時，追徵其價額。事實一、丁○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所列管之第3 級毒品，不得非法製造，竟基於製造第3 級毒品愷他命之犯意，於民國96年11月間某日，先在雅虎奇摩網站上蒐得製造第3 級毒品愷他命之流程後，旋邀同具共同犯意聯絡之丙○○，謀議共同製造第3 級毒品愷他命。渠等謀議既定，乃分別出資新臺幣（下同）4 萬元（合資共計8 萬元），共同前往桃園縣桃園市、中壢市境內之化工廠及桃園市○○ 路上之家樂福大賣場等處，購得製造第3 級毒品愷他命所用之化學原料鹽酸羥亞胺、苯甲酸乙脂，及氨水、酒精與其他如附表一所示供製造第3 級毒品愷他命所用之器具、如附表二所示預備供製造第3 級毒品愷他命所用之原料、器具等物（數量、用途均詳如附表一、二所載），並委由丁○○不知情之成年友人林昆明以其不知情之成年女友余秀芳名義，於同年月15日向不知情之成年人葉蘭珍承租位於桃園縣平鎮市 ○○街○ 號15樓之房屋，供作渠等製造愷他命之場所後，即將所購得上開製毒原料、器具，搬入上開處所。旋於同年12 月7 日晚間11時、12時許，將製造愷他命之原料即鹽酸羥亞胺溶於苯甲酸乙脂（按苯甲酸乙脂可做溶劑使用），並以如附表一編號18所示燒杯裝盛，再放於盛有沙拉油之如附表一編號2 所示鐵鍋中，以如附表一編號1 所示電熱爐加熱至沸騰，另在如附表一編號4 所示塑膠漏斗上放置如附表一編號 13所示過濾布袋，而將上開沸騰之鹽酸羥亞胺、苯甲酸乙脂混合物倒入、過濾後，再將過濾後內有鹽酸羥亞胺、苯甲酸乙脂混合物之過濾布袋放入如附表一編號22所示脫水機中脫水呈粉末狀，將該粉末狀物倒入如附表一編號6 所示白色塑膠置物箱內，復依序加入氨水、10倍的水、活性碳1 匙等物，以燒杯裝盛置於電熱爐上加熱至沸騰後，再以濾紙過濾，倒入白色塑膠置物箱內，加入氨水，而將上開鹽酸羥亞胺溶於苯甲酸乙脂之混合物，經以上開如附表一所示之器具高溫加熱、攪拌（各原料、器具之數量、用途均詳如附表一所示）之方式，由丁○○調配原料之比例、丙○○加熱、攪拌之分工，共同製造第3 級毒品愷他命成品既遂（已形成第3 級毒品愷他命成品，惟尚未經結晶、純化處理）。嗣因渠等製造愷他命過程中產生刺鼻氣味，鄰人聞味疑有異狀，遂報警處理。桃園縣政府警察局平鎮分局北勢派出所員警乙○○乃於翌日（即同年12月8 日）凌晨1 時30分許，抵達桃園縣平鎮市○○街○ 號15樓現場門口，請該屋內之人開門。丁○○ 、丙○○見警前來，未敢應門，在屋內急將製成數量不詳之上開第3 級毒品愷他命成品（乃鹽酸羥亞胺、苯甲酸乙脂混合物經高溫加熱、攪拌後所形成，尚未結晶、純化處理之愷他命成品）、鹽酸、氨水、酒精、苯甲酸乙脂等物傾倒廁所馬桶棄置；惟因警方仍在門口等候並未離去，丁○○、丙○ ○乃起意自首；遂在警方請該大樓社區主委聯絡屋主輾轉聯繫承租者請屋內之人開門後，於同日凌晨3 時40、50分許，丁○○、丙○○始開門，而於警方未知悉渠等製造第3 級毒品愷他命犯罪前，推由丁○○向在場員警乙○○、甲○○自首製造第3 級毒品愷他命並願受裁判等節，復帶同警方查扣屋內渠等所有如附表一所示供製造第3 級毒品愷他命所用之物（其中附表一編號22之脫水機並未扣案）、丁○○、丙○ ○所有如附表二所示預備供製造第3 級毒品愷他命所用之物，及如附表三所示非直接供製造第3 級毒品愷他命所用之物而查獲。嗣經警在扣案如附表一編號6 所示之白色置物箱上採集之米黃色粉末殘渣物，經送鑑驗結果，檢出第3 級毒品愷他命成分，驗前淨重0.28公克，取樣0.10公克鑑析用罄，驗餘淨重0.18公克（詳如附表四編號1 所示）；另在桃園縣平鎮市○○街○ 號1 樓中庭處扣得丙○○自屋內（15樓）窗戶丟棄之鹽酸羥亞胺165 公克。另本案審理中，經本院將扣案如附表一編號4 所示塑膠漏斗1 個、如附表一編號18所示燒杯其中3 個送鑑定結果，其上所採殘渣物，均檢出第3 級毒品愷他命成分（如附表四編號2 所示）。二、案經丁○○、丙○○於有偵查犯罪職權之公務員到場尚不知渠等製造第3 級毒品愷他命犯罪前，即自承製造第3 級毒品愷他命之事實而自首犯行，經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議 (Without Objection)，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案被告丁○○及其辯護人於本院準備程序中已表示除主張同案被告丙○○於警詢陳述無證據能力外，對卷內其餘人證、書證、物證之證據能力無意見（見本院卷第48頁），而被告丙○○及其辯護人於本院準備程序中已表示對卷內人證、書證、物證之證據能力無意見（見本院卷第48頁），本院審理時，被告丁○○（除對丙○○於警詢陳述主張無證據能力之外，已如前述）、被告丙○○對於被告以外之人於審判外之陳述之證據能力並未表示意見，迄本院辯論終結前，被告丁○○、丙○○亦未爭執本案證據之證據能力（見本院卷第155 至162 頁），依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，應視為被告丁○○（除對丙○○於警詢陳述主張無證據能力之外）、丙○○已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據（除丙○○於警詢之陳述對被告丁○○無證據能力，詳如後述之外），均得採為證據，先予敘明。二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件證人丙○○（指就被告丁○○所涉本案犯罪事實部分，丙○○乃被告以外之人，其供述亦有傳聞法則之適用）於警詢中之陳述，業經被告丁○○之辯護人以屬於審判外之陳述而不予同意作為證據（見本院卷第48頁），且本院審酌上開證人於警詢中之陳述，並未有何較可信之特別情況，且上開陳述亦未具證明被告丁 ○○犯罪事實存否之必要性，是本件證人丙○○上開警詢中之陳述，為被告丁○○以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，自不得作為證據。貳、實體部分一、被告丁○○於上開時、地邀同被告丙○○謀議製造第3 級毒品愷他命，並共同集資購得上開製毒器具及原料，另委由林昆明以余秀芳名義，承租桃園縣平鎮市○○街○ 號15樓作為製毒場所後，即於上開時、地以前揭方式製造第3 級毒品愷他命等情，業據被告丁○○、被告丙○○於警詢、檢察官訊問、本院訊問、準備程序及審理時迭認不諱（見偵查卷第9 至14、16至21、66至70、80至82頁，本院卷第12至14、21、 47、130 、163 頁），核與證人林昆明、余秀芳於警詢中陳述之情節相符（見偵查卷第24、25頁）；而被告丁○○所涉上開製造第3 級毒品犯行，亦與證人即同案被告丙○○於偵查中具結證述、本院審理中經交互詰問具結證述之情節互稽相符（見偵查卷第69至70頁，本院卷第142 至155 頁）；被告丙○○所涉上開製造第3 級毒品犯行，徵諸證人即同案被告丁○○於警詢中陳述、偵查中具結證述、本院審理中經交互詰問具結證述之情節亦相合致；此外，復有被告丁○○於警詢中書立之「制做流程」1 紙載明製造愷他命流程（見偵查卷第28頁）、房屋租賃契約書1 件（見偵查卷第51至58頁）在卷可稽。另警於上開時、地扣得被告丁○○、丙○○所有如附表一所示供製造第3 級毒品愷他命所用（附表一編號 22 所示之脫水機未扣案）、如附表二所示預備供製造第3 級毒品愷他命所用之物等事實，除業經證人即查獲員警乙○ ○、甲○○於本院審理時具結證述在卷（見本院卷第131 至 142 頁）外，並有桃園縣政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵查卷第31至38頁）、現場照片21幀（見偵查卷第40至50頁）附卷可按，及如附表一所示供製造第3級毒品愷他命所用（附表一編號22所示之脫水機未扣案）、如附表二所示預備供製造第3 級毒品愷他命所用之扣案物可證。又查獲當時，經警在扣案如附表一編號6 所示白色置物箱上採集之米黃色粉末殘渣物，經送鑑驗結果，檢出第 3 級毒品愷他命成分，驗前淨重0.28公克，取樣0.10公克鑑析用罄，驗餘淨重0.18公克；另扣案如附表二編號1 、2 、 3 、4 、6 所示之物，均經警取樣部分送鑑定結果以：其中，如附表二編號1 所示之物，經檢視為深褐色黏稠狀物質，檢出毒品先驅原料鹽酸羥亞胺（Hydroxylimine 、HCl）成分，係製造愷他命之原料；如附表二編號2 所示之物，經檢視為透明液體，檢出氨水（NH4OH）成分；如附表二編號3 所示之物，經檢視為透明液體，檢出鹽酸（HCl）成分；如附表二編號4 所示之物，經檢視為透明液體，檢出苯甲酸乙脂（Ethylbenzoate）成分，係製造愷他命常用之有機溶劑；如附表二編號6 所示之物，經檢視為黑色粉末，檢出碳粉（C）成分等情，亦有內政部警政署刑事警察局97年2 月29 日刑鑑字第0970015272號鑑定書1 件在卷可稽（見本院卷第 94、95頁）；又本院再將扣案如附表一編號4 所示塑膠漏斗 1 個、如附表一編號18所示燒杯其中3 個送鑑定結果以：其中，塑膠漏斗為紅色塑膠漏斗，其上有白色殘渣，經以有機溶劑洗滌，取其洗滌液鑑定，檢出第3 級毒品愷他命成分；另燒杯3 個，其上均有褐色殘渣，均經以有機溶劑洗滌，取其洗滌液鑑定，亦均檢出第3 級毒品愷他命成分一情，復有內政部警政署刑事警察局97年3 月28日刑鑑字第0970044495 號鑑定書1 紙在卷可稽（見本院卷第118 頁）；另經本院再函詢上開鑑定機關以本案被告丁○○、丙○○製毒方式可否製造第3 級毒品愷他命一節，經該鑑定機關函覆結果以；假設本案被告係以鹽酸羥亞胺作為愷他命原料，依前揭來文送驗鑑定結果，將鹽酸羥亞胺溶於苯甲酸乙脂（可作為溶劑使用），經高溫攪拌加熱，理論上鹽酸羥亞胺經熱重排反應（ Thermal rearrangement）可轉變成愷他命，再經適當純化、結晶步驟後即可得可供吸食之愷他命毒品一節，亦經該鑑定機關前揭鑑定書函覆在卷（見本院卷第118 頁）。綜上，足認被告丁○○、丙○○等前揭具任意性自白核與事實相符，而屬可信，是被告丁○○、丙○○共同製造第3 級毒品愷他命之事實，首堪認定。二、雖被告丁○○、丙○○及其辯護人等均辯稱被告等人製造愷他命行為應屬未遂，被告丁○○辯稱：當時已將鹽酸羥亞胺與苯甲酸乙脂混合、加熱之後，加入氨水所形成的東西，伊不知道那是不是愷他命或愷他命半成品云云（見本院卷第 150 頁）；其選任辯護人辯稱：本件刑事局鑑定結果雖然送驗之證物經檢出第3 級毒品愷他命成分，但犯罪行為之既、未遂，應以犯罪結果是否完成為斷，被告在製造愷他命之過程，並未完成愷他命之製造，從而愷他命之成品尚未出現，其犯罪結果並未完成云云（見本院卷第163 頁）；被告丙○ ○辯稱：將鹽酸羥亞胺與苯甲酸乙脂混合加熱後，裝在白色置物箱內的東西，伊當時的認知應該不是愷他命成品云云（見本院卷第143 頁）；其選任辯護人辯稱：鹽酸羥亞胺與苯甲酸乙脂混合後，一旦加熱，就會形成愷他命化合物，不再是原來的苯甲酸乙脂、鹽酸羥亞胺，但是這個愷他命化合物與一般市售的毒品愷他命仍有不同，因為並不能直接拿來施用云云（見本院卷第158 頁）；㈠惟按毒品危害防制條例之制定，旨在防制毒品危害，維護國民身心健康，對於具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製劑及影響精神物質與其製品，予以管制，並區分其等級及品項，就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用、持有，乃至非法使人施用及引誘他人施用各級毒品之行為，分別明定其處罰。甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，係以鹽酸麻黃素為原料，先經鹵化反應程序製成氯假麻黃素，再經氫化反應程序而產生含有甲基安非他命成分之滷水（液態甲基安非他命），最後經純化結晶步驟，將生成之結晶物脫水風乾，而得高純度之固態甲基安非他命。故就製造過程而言，氫化反應程序所產生之滷水，已含有甲基安非他命之成分，即屬化學反應之製成品，應認已製造既遂。至純化結晶步驟，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用；如謂須俟完成純化結晶步驟始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，抑且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能，當非毒品危害防制條例之立法本旨，最高法院94年度臺上字第6196號著有判決可資參照。又毒品危害防制條例第四條之製造毒品罪，其所稱製造者，乃指將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品，最高法院94年度臺上字第6837號亦有判決可資參照。㈡而查，經本院函詢內政部刑事警察局關於本案被告丁○○、丙○○製毒方式可否製造第3 級毒品愷他命一節，經該鑑定機關函覆結果以；假設本案被告係以鹽酸羥亞胺作為愷他命原料，依前揭來文送驗鑑定結果，將鹽酸羥亞胺溶於苯甲酸乙脂（可作為溶劑使用），經高溫攪拌加熱，理論上鹽酸羥亞胺經熱重排反應（Thermal rearrangement）可轉變成愷他命，再經適當純化、結晶步後即可得到可供吸食之愷他命毒品一節，有該局97年3 月28日刑鑑字第0970044495號鑑定書1 紙在卷可稽（見本院卷第118 頁），已如前述，堪認以被告丁○○、丙○○所使用之原料及渠等所採毒品製程，在客觀上確實可製造出第3 級毒品愷他命無訛，而警於扣案如附表一編號6 所示白色置物箱上採集之米黃色粉末殘渣物送鑑結果，檢出第3 級毒品愷他命成分；另本院將扣案如附表一編號4 所示塑膠漏斗1 個、如附表一編號18所示燒杯其中 3 個其上所採殘渣送驗結果，亦均檢出第3 級毒品愷他命成分一情，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書2 份（見本院卷第94、95、118 頁）在卷可稽，可見被告丁○○、丙○ ○已將原不具愷他命毒品成分之原料鹽酸羥亞胺、苯甲酸乙脂加以化合而成愷他命毒品，渠等所為，核屬毒品危害防制條例第4 條之製造毒品罪所稱「製造」既遂之舉，且就製造過程觀之，將鹽酸羥亞胺溶於苯甲酸乙脂，經高溫攪拌加熱之熱重排反應後，已形成愷他命之成分，即屬化學反應之製成品，應認已製造既遂。至其後之純化、結晶步驟，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用；如謂須俟完成純化結晶步驟始為既遂，不但與愷他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，抑且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能，當非毒品危害防制條例之立法本旨，故被告丁○○、丙○○之辯護人等上開所辯，即非可採，被告丁○○、丙○○所為上開製造第3 級毒品愷他命犯行，已然既遂，亦足認定。㈢次按犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識而仍實施為已足，不以犯人主觀之認識與客觀事實不生齟齬為必要，最高法院30年上字第2671號判例可參。是主觀構成要件只要對於構成犯罪之事實，有所認識，並決意實行，已屬該當，並無既、未遂之問題，至犯罪結果發生與否，乃客觀構成要件是否實現，始有既、未遂之問題。是被告丁○○、丙○○所稱未遂故意，實屬難解，容有誤會，自不足取。㈣綜上所述，本件事證明確，被告丁○○、丙○○製造第3 級毒品愷他命犯行，堪予認定，應依法論科。三、查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第3 級毒品。是核被告丁○○、丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之製造第3 級毒品愷他命既遂罪。被告丁○○、丙○○2 人，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丁○○、丙○○已著手於製造第 3 級毒品愷他命犯行之實行，且將原不具愷他命毒品成分之原料鹽酸羥亞胺、苯甲酸乙脂加以化合而成愷他命毒品，雖尚未經純化、結晶之處理，以提高純度及方便施用，仍無礙於其製造第3 級毒品愷他命犯行既遂之認定。被告丁○○、丙○○於警方尚未發覺渠等製造第3 級毒品愷他命犯罪之前，即主動向警員乙○○、甲○○坦承犯罪並接受裁判，此據被告丁○○、丙○○供承明確，並經證人即查獲員警乙○○ 、甲○○於本院審理時具結證述屬實（見本院卷131 至142 頁），符合自首之條件，爰均依刑法第62條前段規定各減輕其刑。爰審酌被告丁○○、丙○○犯罪之動機係因一時貪念、製造第3 級毒品對社會秩序所生危害程度，渠等製造第3 級毒品之犯行固值非難，惟所製造之第3 級毒品愷他命未及流入市面即遭警查獲，尚未因前開製造第3 級毒品愷他命行為而獲有利益，本案所查獲之第3 級毒品原料亦非甚鉅，被告丁○○、丙○○犯後均坦承犯行，深具悔意，被告丙○○ 並無犯罪科刑執行紀錄，被告丁○○曾有妨害自由犯罪前科紀錄（於本案不構成累犯），有被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，檢察官具體求刑有期徒刑5 年尚屬適當等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至檢察官雖聲請將被告2 人宣告強制工作云云，惟按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。刑法第 90 條第1 項規定：「有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作」，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。所謂「有犯罪之習慣」係指對於犯罪以為日常之惰性行為，乃一種犯罪之習性，至所犯之罪名為何，是否同一，則非所問，最高法院94年度台上字第6611號著有判決可資參照。查，本案被告丙○○並無犯罪科刑執行紀錄，業如前述，尚難僅因本件犯罪，即遽認被告丙○○有犯罪之習慣；而被告丁○○雖曾有妨害自由犯罪前科紀錄，惟該案早於91年9 月21日執行完畢，距本件犯罪已逾5 年之久，亦難單憑前次犯罪前科紀錄，逕認被告有犯罪之習慣，況被告丁○○、丙○○於警詢、檢察官訊問、本院訊問、審理時均已坦認犯罪，甚有悔意，期能於接受如主文所示之有期徒刑之矯正後，改過自新，故不依前揭規定諭知強制工作，併此敘明。按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第 18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19 條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第 4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度臺上字第89號判決要旨參照）。扣案如附表四所示之物，均係查獲之第3 級毒品，揆諸前揭說明，該毒品既均屬構成犯罪行為標的之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收。如附表一所示之物，均係被告丁○○、丙○○所有而供本案製造第 3 級毒品愷他命犯罪所用之物，業據被告2 人供明在卷，併依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收，其中如附表一編號22所示之物，因未扣案，故此部分如不能沒收時，追徵其價額。暨扣案如附表二所示之物品，係被告等預備供製造第3 級毒品愷他命所用之物，為預備供犯罪所用之物，均係被告丁○○、丙○○所有，應依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收之；至扣案如附表三所示之物，雖係被告丁 ○○、丙○○所有，業據被告2 人供承在卷，惟並非直接供渠等製造第3 級毒品愷他命所用之物，卷內亦無證據證明上開物品係違禁物，爰不為沒收之宣告。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第62 條前段、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。本案經檢察官翁春鈴到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　23　　日刑事第九庭審判長法　官游紅桃法官何燕蓉法官蘇琬能上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。書記官許家慧中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　30　　日本案主要論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第19條犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。附表一（供本案製造第3 級毒品愷他命犯罪所用之物，應沒收之物，其中編號第22號所示之物，如不能沒收時，追徵其價額。）

編號	品名	數量	用途（備註：
			均已供製造第 3 級毒品使用）
1	電熱爐（扣押物品清單記載為電磁爐）	4個	將鹽酸羥亞胺溶於苯甲酸乙脂後，放入燒杯內，將燒杯放於裝有沙拉油之鐵鍋中，放在電熱爐上加熱至沸騰。
2	鐵鍋	4個	其用途見附表一編號1 所載。
3	塑膠臉盆	11個	已使用於製造第3 級毒品愷他命。
4	塑膠漏斗	1個	在塑膠漏斗上放置過濾布袋，將鹽酸羥亞胺溶於苯甲酸乙脂經加熱至沸騰後之混合物倒入過濾，再將過濾布袋放入脫水機中脫水呈粉末狀，再將該粉末狀物到入白色塑膠桶內，加入氨水，加入 10倍的水，再加入活性碳1 匙，再裝於燒杯內，置於電熱爐上加熱至沸騰後，再以濾紙過濾，過濾後倒入白色置物箱內，再加入氨水，即形成愷他命成品（惟尚未經結晶、純化處理之愷他命）。
5	瓷篩網	1個	過濾用。
6	塑膠置物箱	6個	其用途見附表一編號4 所載。
7	塑膠水桶	4個	已使用於製造第3 級毒品愷他命。
8	電子磅秤	2組	用來秤原料之比例。
9	（已使用）空壓機	1具	過濾用（將鹽酸羥亞胺與苯甲酸乙脂之混合物放在上面，下面置濾紙，在下面放瓶子，以空壓機將瓶內空氣抽出，讓混合物經由濾紙下濾至瓶內）。
10	溫度計	4支	在加熱時量溫度之用。
11	吹風機	2支	在鹽酸羥亞胺與苯甲酸乙脂混和之前，用來將鹽酸羥亞胺吹乾之用。
12	端熱手套	1雙	已使用於製造第3 級毒品愷他命。
13	過濾布袋	3件	其用途見附表一編號4 所載。
14	塑膠盒	4個	裝原料、水之用。
15	塑膠鏟	2支	已使用於製造第3 級毒品愷他命。
16	水杓	1支	已使用於製造第3 級毒品愷他命。
17	量杯	1個	已使用於製造第3 級毒品愷他命。
18	燒杯	9個	其用途見附表一編號1 所載。
19	鹽酸空桶	1個	供裝載鹽酸之用，已使用於製造第3 級毒品愷他命。
20	攪拌竹器	7支	供攪拌上開混合物之用。
21	攪拌鐵器	1支	供攪拌上開混合物之用。
22	脫水機	1 臺（未扣案，即偵查卷第49頁上幅照片所示之脫水機）	其用途見如附表一編號4 所載。

附表二（被告丁○○、丙○○所有，預備供製造第3 級毒品愷他命犯罪所用之物，應沒收之物）

編號	品名	數量	用途
1	鹽酸羥亞胺	165公克	其用途見附表一編號1 所載，為製造愷他命之原料，係警在桃園縣平鎮市○○街2 號1 樓處所查扣，尚未經使用之物。
2	氨水	3桶（重量分別為3 公斤、 15.5公斤、 19公斤）	其用途見如附表一編號4 所載，尚未經使用。
3	鹽酸	1 桶（重量為5 公斤）	其用途原預備在如附表一編號4 所示之混合物，經6 小時結晶、脫水後，以燒杯將該結晶物加入酒精煮沸後，以倒入鹽酸，再經12小時，脫水之方式，將愷他命成品予以結晶、純化。尚未經使用。
4	苯甲酸乙脂	1 桶（重量為2.5 公斤）	其用途見附表一編號1 、4 所載，為製造愷他命之原料，尚未經使用。
5	鐵篩網	4個	鐵篩網係預備在如附表一編號4 所示之階段後，供過濾之用，但尚未及使用即為警查獲。
6	活性碳	1包	其用途見附表一編號4 所載，供油水分離之用，尚未經使用。
7	檸檬酸	1瓶	預備用來降低水之酸鹼度，，尚未經使用。
8	（未使用）空壓機	2具	其用途見附表一編號9 所載，尚未經使用。
9	葵花油	2瓶	用途見附表一編號1 、4 所載，尚未經使用。
10	分裝袋	1包	預備供分裝愷他命成品之用，尚未經使用。
11	濾紙	2盒	用途見附表一編號4 、9 所載，尚未經使用。
12	濾紙（60cm×60cm）	1盒	用途見附表一編號4 、9 所載，尚未經使用。
13	石蕊試紙	1包	用來測試水之酸鹼度，預備在如附表一編號4 所示加入 10倍水之階段用以測試水之酸鹼度所用之物，尚未經使用。

附表三（非直接供製造第3 級毒品愷他命犯罪所用之物，不予沒收）

編號	品名	數量	備註
1	超音波精油噴霧器	1個	用來抑制室內空氣中之臭味
2	防毒面具	4具	係被告2 人用以防止自聞惡臭
3	毛巾	10條	用來擦地板以防地滑之用
4	護目鏡	2個	保護眼睛之用
5	監視器	1組	防止彼等製造愷他命犯行遭人發現

附表四（應沒收之物）

編號	品名
1	第3 級毒品愷他命	乃警在扣案之白色置物箱上所採得之米黃色粉末殘渣物，驗餘淨重0.18公克
2	第3 級毒品愷他命	乃扣案如附表一編號4 塑膠漏斗1 個、如附表一編號18所示燒杯其中3 個（即送鑑定之該3 只燒杯）上之殘渣物驗餘部分。

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